Los delitos relativos a la manipulación genética en sentido estricto
| Autor | Agustín Jorge Barreiro |
| Cargo | Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Madrid |
| Páginas | 89-135 |
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Este trabajo ha sido publicado recientemente en el Libro Genética y Derecho Penal editado por la Cátedra Interuniversitaria de Derecho y Genoma Humano. Fundación BB V - Diputación Foral de Bizkaia, Bilbao, 2001.
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1.1. Una cuestión previa a nuestro objeto de estudio, sobre «los delitos relativos a la manipulación genética en sentido estricto», es la que se refiere a determinar el alcance preciso de qué debemos entender por «manipulación genética en sentido estricto». La expresión «manipulación genética», siguiendo a Mantovani 1, puede ser entendida en un doble sentido: «a) de significado restrictivo y propio (por su homogeneidad de contenido), en el sentido de modificación de los caracteres naturales del patrimonio genético y, por tanto, de creación de nuevos genotipos, a través del conjunto de las técnicas de transferencia de un específico segmento de ADN (ácido desoxirribonucleico), que contenga una particular información genética; y b) de significado más amplio e impropio (por su heterogeneidad de contenido), que abarca también las manipulaciones de los gametos y de los embriones, no siempre dirigidas a la modificación del patrimonio genético, así como las técnicas de fecundación asistida (inseminaciónPage 90 artificial -Fi-; fecundación in vitro con implantación del embrión en el útero -FIV/ET-, y con transferencia del embrión de un cuerpo materno a otro -ET-; el tratamiento de las células germinales para mejorar la fertilidad y su implante en el cuerpo materno -GIFT-...), en las que existe sólo una manipulación germinal y obstétrica y que, aún planteando también delicados problemas de bioética y de bioderecho, no pertenecen a las manipulaciones genéticas en sentido estricto, pues no modifican el patrimonio genético».
Si aplicamos esta distinción, entre el significado restrictivo y el más amplio de manipulación genética, a la regulación de los delitos relativos a la manipulación genética en el CP de 1995 (arts. 159 a 162), será preciso formular dos consideraciones fundamentales: 1.a) Que en el Título V del Libro II del CP se recogen no sólo conductas típicas de manipulación de genes humanos (art. 159 del CP), sino también las de manipulación de gametos (art. 161.1 del CP) y de embriones (art. 161.2), la reproducción asistida sin consentimiento de la mujer (art. 162 del CP), e incluso la utilización de técnicas de ingeniería molecular de forma tal que afecten a poblaciones humanas (art. 160 del CP), debiendo concluirse que el legislador español de 1995 utiliza el término manipulación genética, en el mencionado Título V, en un sentido muy amplio 2; y 2.a) Que sólo estamos ante una conducta constitutiva de manipulación genética en sentido estricto, es decir, que tiende a transformar o modificar el patrimonio genético del ser humano, en el caso de la acción típica prevista en el artículo 159 del CP (de quienes «con finalidad distinta a la eliminación o disminución de taras o enfermedades graves, manipulen genes humanos de manera que se altere el genotipo»). Por lo tanto, quedan fuera de los delitos de manipulación genética en sentido estricto las otras infracciones punibles previstas en el Título V del Libro II del CP de 1995 3.Page 91
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El punto de partida y el fundamento para toda valoración jurídica sobre la genética humana ha de ser la Constitución 4. En este ámbito, tiene una especial importancia el artículo 20.1.6) de la CE que reconoce y protege, como un derecho fundamental, «el derecho a la producción y creación científica». Sin embargo, la legitimidad de la libertad de investigación científica, que ampara por ejemplo la investigación relativa a la genética humana, tiene sus límites y, por lo tanto, la aplicación de una técnica de genética humana no será admitida si lleva consigo un ataque a derechos fundamentales como la vida, la integridad física y moral (art. 15 de la CE), o el derecho a la intimidad personal (art. 18 de la CE). Así, lo viene a reconocer el artículo 20.4 de la CE, al declarar que la libertad de investigación científica tiene sus límites en «el respeto a los derechos reconocidos en este Título». Además, conviene tener presente que las manipulaciones genéticas y la ingeniería genética pueden afectar de modo genérico a la humanidad, incidiendo en la inalterabilidad, identidad y diversidad de la especie humana, que puede ponerse en serio peligro por la Biotecnología mediante la eugenesia positiva perfectiva o de mejora de ciertos rasgos genéticos y a través de manipulaciones genéticas con propósitos racistas 5. La dimensión supraindividual o colectiva de la investiga-Page 92ción científica y de la aplicación de las técnicas de genética humana ha de tener también sus límites en el interés general de la sociedad. Esto último, se viene a reconocer en el artículo 44.2 de la CE, al proclamar que «los poderes públicos promoverán la ciencia y la investigación científica y técnica en beneficio del interés general».
Por último, no podemos olvidar el marco valorativo básico que informa la Constitución española de 1978, donde cabe destacar los valores superiores de nuestro ordenamiento jurídico (art. 1.1 de la CE: «la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político») y los fundamentos del orden político y de la paz social (art. 10.1 de la CE, como son «la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad»), y es precisamente ese modelo valorativo y personalista de nuestra Constitución el que permite legitimar la tutela penal de los nuevos intereses emergentes, como son la identidad genética o el derecho a la inalterabilidad e intangibilidad del patrimonio genético humano, frente a los ataques más intolerables derivados del uso abusivo de técnicas de genética humana 6.
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La intervención punitiva del Estado en el ámbito de la genética humana debe estar condicionada no sólo por los derechos y valores constitucionalmente reconocidos, sino también por los principios infor-Page 93madores de la moderna Política criminal (de legalidad, de exclusiva protección de bienes jurídicos, de proporcionalidad, de culpabilidad...) y, de forma especial, por el principio de intervención mínima 7, que cabe identificar especialmente con la referencia al carácter doblemente fragmentario del Derecho penal, es decir, con el principio de que el Derecho penal sólo ha de intervenir para proteger los bienes jurídicos fundamentales frente a los ataques que por su modalidad ofensiva aparecen como más intolerables desde el punto de vista de la convivencia pacífica en sociedad, sin olvidar el carácter de «última ratio» del Derecho penal. Por lo tanto, la intervención punitiva del Estado en el ámbito de la genética humana deberá cumplir con los requisitos de merecimiento, necesidad e idoneidad del recurso punitivo para proteger los bienes jurídicos afectados por intervenciones abusivas en el genoma humano. En este terreno, resultan esclarecedoras las reflexiones de A. Eser 8, cuando pone de manifiesto la necesidad de llevar a cabo diversas regulaciones sobre la cuestión, aunque sería erróneo pensar que tales regulaciones tengan que plasmarse en leyes o en prohibiciones penales, y en función de los objetivos de protección y del tipo de amenaza se pueden acudir a diversas vías de regulación: empezando por el autocontrol deontologico de la comunidad investigadora, pasando por garantías administrativas de carácter procedimental, hasta llegar a introducir tipos de protección civil o prohibiciones penales.
Dentro del Derecho español, en cuanto a la regulación administrativa sobre esta materia, debemos tener presente una serie de disposiciones fundamentales que nos ayudarán a determinar el alcance de los tipos penales relativos a las manipulaciones genéticas, previstos en el CP de 1995, y a fijar el contorno de las posibles causas de justificación que pueden concurrir. Así, merece ser destacada la normativa vigente: la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida 9; la Ley 42/1988, de 28 de diciembre de Donación y Utili-Page 94zación de Embriones y Fetos Humanos o de sus Células, Tejidos u Órganos 10; y la Ley 15/1994, de 3 de junio, que establece el régi-Page 95men jurídico de la utilización confinada, liberación voluntaria y comercialización de organismos modificados genéticamente, a fin de prevenir los riesgos para la salud humana y para el medio ambiente.Page 96
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Las intervenciones en el genoma humano pueden afectar no sólo a bienes jurídicos individuales (como la vida, la salud, la libertad y la intimidad), sino también a otros bienes jurídicos colectivos o de dimensión supraindividual. Dentro de estos últimos se pueden destacar, de acuerdo con lo apuntado por Romeo Casabona 11, los siguientes intereses: «la inalterabilidad e intangibilidad del patrimonio genético del ser humano» (que llevaría a la prohibición de conductas tales como la de formación de...
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