La manipulación de genes humanos (art. 159 Del código penal español)

Autor:Nuria Castelló Nicás
Cargo del Autor:Profesora Titular de Derecho Penal de la Universidad de Granada
Páginas:163-180
RESUMEN

I. Consideraciones previas. El principio de precaución.- II. Origen de la tipificación penal de la manipulación genética del artículo 159 del Código penal.- III. Bien jurídico protegido en el artículo 159.- IV. Sujeto activo, sujeto pasivo y objeto material: A) Sujeto activo. B) Sujeto pasivo. C) Objeto material.- V. Conducta típica.VI... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Consideraciones previas. El principio de precaución

Los medios de comunicación vienen dando pronta noticia sobre los progresos en la experimentación genética y los consecuentes beneficios que se derivan de una investigación de esta naturaleza1, pero también están ocasionando una verdadera alarma social en atención a los resultados anunciados, que pueden llegar a ocasionar cambios en la especie humana, algo a lo que la mayoría de los mortales parece oponerse, en aras al respeto del normal devenir de la evolución biológica.

En virtud de la cautela con que la sociedad espera que la investigación contribuya a la resolución de graves problemas médicos, manteniendo intactos los parámetros y la propia esencia del ser humano, hay que valorar la necesidad de establecer la vigencia del llamado principio de precaución en este ámbito. Como ya señalara ESER, "no puede tratarse aquí de dar pábulo a una inocente enemistad frente a la tecnología, sino asegurarse de los posibles riesgos y correspondientes precauciones, antes de que nos deslicemos sin darnos cuenta hacia avances científicos que puedan mostrarse como un camino sin retor-Page 164no"2. O MANTOVANI, "con todas las ventajas potenciales de la tecnología genética, sobre el plano industrial y agrícola para la producción de alimentos, energías y materias primas; sobre el plano de la terapia farmacológica para la producción de muy apreciadas proteínas humanas y animales; sobre el plano de la terapia génica, llena de promesas para el tratamiento y la eliminación de las enfermedades debidas a imperfecciones genéticas, pero también con todos los riesgos más temidos de que las tecnologías genéticas lleguen a usarse no "con" y "para" el hombre, sino "contra" el hombre; y con la exigencia cada vez más acusada de que surja una reglamentación jurídica que fije los límites de su licitud así como sus controles"3.

En su origen, el principio de precaución surge para evitar los atentados al medio ambiente antes de que se produzcan4. Como se puso de manifiesto en la Segunda Conferencia Internacional sobre Protección del Mar del Norte (1987), citada por CORTINA: "Para proteger el Mar del Norte de los efectos de sustancias susceptibles de ser perjudiciales es necesario un enfoque de precaución que pueda exigir que se tomen medidas para limitar la aportación de esas sustancias, aún antes de que se haya establecido una relación de causa a efecto, desde pruebas científicas incontestables"5.

Al respecto, ROMEO CASABONA ha establecido que el principio de precaución no es aplicable a toda situación de riesgo, sino a aquéllas que presentan dos características principales: un contexto de incertidumbre científica y la eventualidad de daños graves e irreversibles6, lo que pone de relieve la dimensión del riesgo, que como él mismo matiza, no tiene que revestir en todo caso un carácter catastrófico e irreversible, aunque sí por lo general grave y colectivo7.

El altruismo que conlleva el principio de precaución se basa en la necesidad de proteger nuestro mundo y nuestro ecosistema, así como el de próximas generaciones, de comportamientos egoístas realizados con fines en muchas ocasiones mercantilistas. Así, y compartiendo algunas de las conclusiones que desarrolla CORTINA, asumimos que la humanidad es el fin limitativo de las intervenciones científicas y técnicas, lo que implica evitar consecuencias que pueden ser dañinas sobre la base de razones científicas, aunque Page 165 no haya certeza sobre ellas, pero no supone dejar de intervenir por dejar intacto el desarrollo de la naturaleza o por consecuencias imaginadas de forma arbitraria, en palabras de esta autora8; entendemos que la humanidad es el límite pero también es la meta orientadora del progreso científico y técnico, cuyos resultados en orden a paliar graves enfermedades y problemas sociales no pueden ponerse en duda, constituyendo uno de los grandes avances de la Humanidad; por otra parte, señala CORTINA que el reconocimiento de la dignidad humana supone considerar a las personas como fin positivo de las intervenciones humanas9, lo que es compatible, a nuestro juicio, con la investigación orientada a mejorar la vida humana. La cautela o precaución ha de ser siempre una pauta a seguir en el desarrollo de cualquier actividad, por lo que es necesario asegurar que cualquier actuación se rija por la prudencia, máxime cuando se trata de intervenciones que pueden llevar a resultados insospechados, pero tampoco puede convertirse en un obstáculo que paralice la solución de los principales lastres del mundo.

En el terreno penal, es cierto, como señala ROMEO CASABONA, que el principio de precaución tiene presencia indirecta en la actualidad en algunos preceptos penales, a través de normas extrapenales, tales como el artículo 349, en el que se castiga el incumplimiento de la normativa sobre seguridad para la fabricación, manipulación, transporte, tenencia o comercialización de explosivos, sustancias inflamables etc., aunque en este caso, no es sólo el incumplimiento de medidas de seguridad en la realización de actividades peligrosas lo que se castiga penalmente, sino cuando dicha omisión ocasione un peligro concreto para la vida, integridad física o salud de las personas, o el medio ambiente. Igual exigencia de peligro concreto está presente en los artículos relativos a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes, a excepción del artículo 345, y en los relativos a la infracción de las normas sobre prevención de riesgos laborales (art. 316 y 317), todos ellos citados por el Prof. ROMEO, o el delito farmacológico de los artículos 361 y 362. Sin embargo, también hay que señalar que en otros preceptos incriminadores de comportamientos peligrosos no se exige la concreción del peligro, estando más próximas las conductas a infracciones de naturaleza administrativa, siendo precisamente la inexistencia de una debida autorización de esta naturaleza la que convierte al sujeto en autor de un ilícito penal, como sucede con el artículo 359, también citado por ROMEO, relativo a quien sin estar debidamente autorizado, elabore sustancias nocivas para la salud o productos químicos que puedan causar estragos, o los despache o suministre, o comercie con ellos, o con el mencionado artículo 345, o más claramente con el artículo 360, donde incluso está presente la autorización para el tráfico de sustancias o productos nocivos para la salud, o productos químicos, pero se despachan sin cumplir las formalidades previstas en las leyes y reglamentos respectivos, preceptos todos ellos respecto de los cuales hay que afirmar que es la cautela (precaución) en la realización de actividades de las que puede derivar un riesgo para las personas la inspiradora de los mismos.

Ahora bien, dejando de lado estos últimos supuestos concretos, hay que cuestionarse si es procedente extender la protección penal hasta extremos que van más allá del propio delito Page 166 de peligro abstracto -o delito de peligrosidad-. Inicialmente, cabe apuntar que la aplicación al Derecho Penal de este principio de precaución podría expandir desmesuradamente los márgenes de éste10, teniendo en cuenta además que el Derecho penal no puede permitirse el lujo de castigar en base a vaguedades, o posibilidades más o menos remotas de resultados perjudiciales (principio de intervención mínima, ultima ratio, principio de ofensividad), tomando como fundamento el desconocimiento de las consecuencias de una actividad11.

En aras a este principio, habría que proponer, como apunta MENDOZA BUERGO, "la prohibición penal de comportamientos y la exigencia de responsabilidad sin vincular éstas a la virtualidad conocidamente lesiva de la conducta realizada"12. En nuestra opinión, únicamente podemos asumir que cuando tal desconocimiento sea falta de conocimiento exacto, y suponga no obstante la certeza de que de dicha actividad pueden claramente derivarse perjuicios para la sociedad y el ser humano en particular, habrá que reclamar la intervención del mecanismo jurídico más agresivo para evitar consecuencias indeseables y nefastamente perjudiciales, lo que permitirá el recurso a la esfera represiva penal, pero obviamente tomando como fundamento del castigo el "peligro", no la precaución sobre hipotéticos riesgos, por lo que pasamos de la incertidumbre (principio de precaución) al peligro (delito de peligro), aún meramente abstracto. De lo contrario, estaríamos ante una exarcerbada limitación de la libertad sobre la base exclusiva de hipotéticos, potenciales, futuribles, y en definitiva, improbables riesgos13. El Derecho Penal, como señala MENDOZA BUERGO, "no puede constituir ni el primer ni el único muro de contención de tales riesgos"14.

Tomando como fundamento dichos parámetros, y en relación con la posible aplicación del principio de precaución al campo de la manipulación genética, hay que diferenciar la actuación sancionadora que corresponde al Derecho Penal, de la que corresponda Page 167 a otros ámbitos jurídicos en virtud de los cuales habrán de establecerse las consiguientes autorizaciones para la experimentación.

De acuerdo con dicho principio, señala ROMEO CASABONA, en relación a su posible aplicación al delito imprudente y consiguiente sustitución del criterio de la previsibilidad objetiva, que: "se desconoce tanto el resultado que podría llegar a producirse como el mecanismo de producción, bien es cierto que lo que quiere evitarse es un hipotético resultado grave, catastrófico e irreversible. Dado que su punto de partida es la incertidumbre científica acerca de las posibles consecuencias que pueden...

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