La malversación y el nuevo delito de administración desleal en la reforma de 2015 del Código Penal español

Autor:Carlos Mir Puig
Cargo:Profesor Asociado de Derecho Penal. Universidad Pompeu Fabra de Barcelona. Magistrado
Páginas:185-236
RESUMEN

Este artículo tiene por objeto el estudio de la nueva regulación de los delitos de malversación efectuada en la nueva LO 1/2015, 30 de marzo de reforma del Código Penal, en relación a los artículos 432 a 435, dando también una nueva regulación del artículo 438 del Capítulo VIII del Título XIX del Libro II del Código Penal y del nuevo artículo 445. Debe destacarse que en el artículo 432 se regulan ... (ver resumen completo)

 
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I Consideraciones generales

La LO 1/2015, de 30 de marzo, que ha entrado en vigor el 1 de julio de 2015 ha modificado sustancialmente los delitos de malversación al sustituir la descripción de las tres conductas típicas de sustracción con ánimo de lucro de fondos públicos por parte del funcionario público o autoridad -o consentir que otro los sustraiga con el mismo ánimo-, de destino a usos ajenos a la función pública de dichos caudales públicos, pero sin intención de reincorporación patrimonial, y de aplicación privada de bienes muebles o inmuebles pertenecientes a las Administraciones Públicas con grave perjuicio para la causa pública, contenidas en los anteriores artículos 432, 433 u 434 del CP 95, por una expresa remisión del nuevo artículo 432.1 al nuevo delito gené-rico de administración desleal (art. 252) y del nuevo artículo 432.2 al delito de apropiación indebida del nuevo artículo 253 CP.

  1. Debe advertirse en primer lugar que el texto inicial de la reforma de los delitos de malversación de los artículos 432 a 435 en el Anteproyecto de 2012 fue modificado en abril de 2013, tras haberse producido los informes del Consejo General del Poder Judicial y de la Fiscalía General del Estado, por el propio pre-legislador, probable-mente asumiendo algunas de las críticas efectuadas por dichos informes preceptivos pero no vinculantes. Y el Consejo de Estado evacuó su Dictamen sobre el Anteproyecto de 3 de abril de 2013, en fecha 27 de junio de 2013, que tiene su importancia Además el Proyecto de Ley Orgánica de modificación del Código Penal, aprobado por el Gobierno el 21 de septiembre de 2013 y publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados en fecha 4.10.2013, núm. 66-1, volvió a modificar dicho Anteproyecto, haciendo caso al

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    Informe de la Fiscalía General del Estado, modificando las penas del inicial artículo 432 que se han elevado ostensiblemente. También alteró el nuevo artículo 252.1 y suprimió el apartado segundo del artículo 433, así como dio nueva redacción al artículo 438 del CP, eliminando el supuesto de apropiación indebida de funcionario público con abuso del cargo evitando así los graves problemas concursales casi irresolubles entre este último delito y el delito de malversación en la redacción dada por la reforma, expresados en el Informe del Cgpj de 16 de enero de 2013. Sobre la redacción inicial de los nuevos artículos 432 a 435 de malversación se han producido además algunos estudios como son, a título de ejemplo, los trabajos de Roca Agapito, L. 1, de Manzanares Samaniego, J. L. 2 y de Castro Moreno, A. y Gutiérrez Rodríguez 3 que han sido tenidos en cuenta en este trabajo.

    El objeto de nuestro estudio se refiere a la redacción definitiva de los delitos de malversación y del nuevo delito de administración desleal operada por la LO 1/ 2015, de 30 de marzo de 2015 que entró en vigor el 1 de julio de 2015.

    Comoquiera que la reforma de la malversación se efectúa mediante una remisión expresa a los artículos 252 (en que se regula por primera vez el delito de administración desleal en sede patrimonial) y 253 (en que se mantiene con algunas modificaciones el art. 252 CP 95 relativo al delito de apropiación indebida), aparte de dar nueva redacción al artículo 254, inevitablemente nuestro estudio también deberá versar sobre dichos preceptos, que la reforma de 2015 mantiene en lo esencial, salvo la importante eliminación del núm. 2 del artículo 252 en la redacción del proyecto (que incluía el llamado tipo de infidelidad) 4, pasando a regularse en el actual núm. 2 del artículo 252 un delito leve de administración desleal, si la cuantía del perjuicio patrimonial no

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    excediera de 400 euros y suprimiéndose el núm. 3 del artículo 252 en la redacción dada por el proyecto.

  2. La opción del pre-legislador ha sido mantener los delitos de malversación bajo el Título XIX «Delitos contra la Administración Pública», sin que haya optado por trasladarlos al Título XIII «Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico», como preconizaba un sector de la doctrina al entender la malversación como un delito estrictamente contra el patrimonio público, calificado por el sujeto activo que debe ser un funcionario público y por el objeto, que es el patrimonio público, siguiendo dicho sector el ejemplo alemán en que se tipificaba al inicio autónomamente la malversación como apropiación indebida de funcionario público en los parágrafos 350 y 351 -Amtsunterschlagung- del Código Penal de 1871 (también en el Anteproyecto de Código Penal alemán de 1909 en su parágrafo 209), hasta que a partir de la Ley de 2 de marzo de 1974 se destipificó como figura autónoma pasando a ser sancionada la malversación a través de los tipos comunes de apropiación indebida -Unterschlagung- (parágrafo 246 StGB) y de gestión desleal de negocios ajenos -Untreue- (parágrafo 266 StGB). Sin embargo, el pre-legislador español ha optado por un punto intermedio: por un lado llevar al concepto de malversación la administración desleal referida al patrimonio público, pero por otro lado exigir que el sujeto activo sea un funcionario público y entender los delitos de malversación como delitos contra la Administración Pública, entendida por la doctrina mayoritaria en su vertiente objetiva como función pública o servicio público, en la relación Administración-ciudadano y no Administración-funcionario. También en los derechos francés e italiano se regula específicamente la malversación como delito contra la Administración Pública. Así ocurre en el artículo 432-15 del Code pénal, que regula la soustraction et le détournement de biens, como delitos contra la Administración Pública. Y en el código penal italiano en el artículo 314, que se regula el peculato, y en el artículo 316 en que se regula el peculato proffitto dell’errore altrui, que constituyen los dos únicos preceptos a los que se reduce la incriminación de los delitos que en España se conocen como malversación, debiéndose aclarar que la malversazione a danno dello Stato, regulada en el artículo 316 bis equivale al fraude de subvenciones del Código Penal español.

    No obstante, al remitir, en la configuración de la malversación, el ahora artículo 432 en su número primero al artículo 252 relativo a la administración desleal patrimonial, y en su número segundo al artículo 253 que regula la apropiación indebida, se ha acentuado todavía más el carácter patrimonial de los delitos de malversación, aunque sin

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    perder su consideración como delitos contra la Administración Pública 5.

  3. Es importante destacar que en la reforma se configura la malversación, o al menos alguna de sus modalidades sin carácter apropiativo, como una verdadera administración desleal patrimonial específica, que ya algún autor había puesto de manifiesto respecto de las conductas de desvío o distracción de efectos o caudales públicos de los artículos 433 (destino a usos ajenos a la función pública, pero sin intención de incorporación patrimonial) y 434 (aplicación privada a bienes muebles e inmuebles pertenecientes a la Administración pública con grave perjuicio para la causa pública) del CP 95. 6 En la

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    reforma cabe, pues distinguir entre la modalidad de malversación como conducta de apropiación -art. 432.2 y 3 que remite al art. 253 que castiga la apropiación indebida, cuyo bien jurídico entendemos es la propiedad- y la modalidad de malversación como conducta de administración desleal -arts. 432.1 y 3 y 433, ap. segundo, cuyo bien jurídico es el patrimonio público.

  4. La reforma mantiene la desincriminación de la modalidad imprudente, que se castigaba en el artículo 395 del ACP de 1973 y que desincriminó el CP de 1995, y no hace referencia expresa a la aplicación pública diferente de aquélla a que estuvieren destinados los cau-dales públicos, que se castigaba en el artículo 397 ACP, que también fue desincriminada por el CP 95. Hay autores que reivindican que es necesario que se castigue dicha conducta de distracción de los bienes o efectos públicos a otra finalidad pública de la asignada legalmente, al menos de darse un grave daño al servicio a que tales caudales estuvieren destinados, como hizo la Propuesta de Anteproyecto de nuevo Código Penal de 1983 en su artículo 412. Este es el caso de Manzanares Samaniego, J. L., y Roca Agapito, L., entre otros. El primero 7 afirma que «el error del Proyecto de 1980 y del Código Penal de 1995 -que destipificaron dicha conducta- fue no reparar en que la vía sancionadora administrativa, eficaz tal vez en los escalones inferiores de la Administración, es por completo inoperante cuando aquel cambio en el destino de los dineros públicos se realiza al más alto nivel, con un ministro, por ejemplo, como autor del desvío. Sería interesante saber si tales prácticas, más o menos habituales a lo largo de las últimas décadas, han sido sancionadas administrativamente en alguna ocasión, pese a que por ellas ha transitado buena parte de la corrupción hoy poco menos que institucionalizada a la sombra de los poderes públicos. Los euros previstos para construir una carretera pueden destinarse a un informe sobre el medio ambiente en relación con las

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    emisiones de anhídrido carbónico en las autopistas alemanas. Y no pasará nada, porque el gasto habrá tenido oficialmente una finalidad pública con o sin concurso. Además, esta impunidad tiene la ventaja de que se puede beneficiar al familiar, amigo o compañero de partido con cifras astronómicas de euros a cambio de tres folios que, cogidos de Internet, no servirán para nada (tal y como se sabía de antemano)... y así sucesivamente». El segundo 8 autor citado más arriba dice que: «Sería conveniente volver a...

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