Mujer, maltratador y orden de alejamiento. Un problema sin resolver

AutorMaría José Jiménez Díaz
CargoProfesora Titular de Derecho Penal. Universidad de Granada
Páginas51-86

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I Sucesivas reformas del delito de quebrantamiento de condena

Desde la aprobación del CP de 1995, el delito de quebrantamiento de condena (art. 468) ha sufrido tres reformas. Las de mayor calado tuvieron lugar mediante dos Leyes que pretendían servirse de esta figura penal como instrumento en la lucha contra la violencia y de género: la LO 15/2003, de 25 de noviembre y la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. La tercera procede de la LO 5/2010, de 22 de junio y que se limita a extender la previsión del apartado 2 a aquellos sujetos que quebrantaren la nueva medida de libertad vigilada, incorporada al texto punitivo por la propia LO 5/20101.

Con anterioridad a la reforma operada por la LO 15/2003, de 25 de noviembre, el artículo 468 del Código penal establecía con carácter general:

“Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia, serán castigados con la pena
de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y
con la multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos”.

Dicha reforma adicionó un segundo apartado al que trasladó la última parte del precepto transcrito (“y con la multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos”), prevista para los supuestos en los que el condenado no estuviera privado de libertad, e introdujo una previsión específica para aquellas hipótesis en las que el quebrantamiento recayera sobre alguna de las prohibiciones del artículo 57.2, estableciendo para las mismas la posible imposición de una pena de prisión de tres meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de 90 a 180 días2.

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Por su parte, el citado artículo 57 también fue modificado por la LO 15/2003, entre otros extremos, en el sentido de incorporar un segundo apartado mediante el que se establecía la obligatoriedad de que el juez acordara la aplicación de la pena prevista en el artículo 48.2 (prohibición de aproximarse a la víctima o familiares de la misma o personas que determine el juez o tribunal, variando su duración en función del carácter grave o menos grave del delito)3, cuando los delitos cometidos (cualquiera de los mencionados en el apartado 1 del art. 57 –homicidio, aborto, lesiones…–) tuvieran como sujeto pasivo alguno de los sujetos enumerados de forma expresa y que coinciden literalmente con las personas protegidas en el delito del artículo 173.2 (procedente de la reforma llevada a cabo poco antes por la LO 11/2003)4.

Más adelante, la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género5, mediante su artículo 40, modificó nuevamente la regulación del delito de quebrantamiento de condena, otorgándole la redacción que permaneció vigente hasta que el

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23 de diciembre de 2010 entró en vigor la reforma operada por la LO 5/20106. De una parte, unificó en su apartado 1 todos los supuestos comunes de quebrantamiento, estuviere privado o no de libertad el sujeto activo7. Obsérvese que dicho apartado 1 recupera literalmente la redacción que tenía el artículo 468 con anterioridad a la reforma de la LO 15/2003 cuando quedaba integrado por un único párrafo. De otra, modificó por completo el texto que poco antes había incorporado la citada LO 15/2003, creando propiamente un tipo específico para aquellos casos de quebrantamiento en los que el ofendido fuera alguna de las personas enumeradas en el artículo 173.28. Con tal maniobra legislativa, la LO 1/2004 hizo desaparecer del texto del precepto el paso intermedio que supuso la reforma de 2003, de tal manera que tras su modificación, su redacción quedó exactamente igual que si la misma no hubiera existido. Dicho más claramente: el texto del artículo 468 hubiera sido el que fue, si la LO 1/2004 hubiera introducido el tipo específico del apartado 2 partiendo de la redacción que el artículo 468 tenía antes de verse afectado por la LO 15/2003, aunque sin obviar que la idea rectora de dicho art. 468.2 es la que ya se introdujo con ésta.

Dicho tipo específico, previsto en exclusiva para los casos en que el ofen-dido sea alguna de las personas antes indicadas (sujetos protegidos en el art. 173.2 CP), sanciona con una pena de prisión de seis meses a un año la conducta de quebrantar una pena de las contempladas en el artículo 48 del CP o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza (recuérdese, no obstante, la introducción por la LO 5/2010, de 22 de junio, del quebran-

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tamiento de la medida de libertad vigilada). Con la configuración otorgada por LO 1/2004 al art. 468.2, además de eliminar la posibilidad de imponer la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, se elevó la pena mínima de prisión a seis meses (con la reforma de 2003 era de tres meses), equiparándola a la del quebrantamiento de condena, medida de seguridad, etc. en cualquier otro ámbito, cuando el sujeto estuviera privado de libertad. Esta equiparación de penas entre los supuestos más graves del apartado 1 (quebrantamiento del privado de libertad) y los del apartado 2 (quebrantamiento, con privación de libertad o sin ella, siempre que la pena, medida cautelar o de seguridad hubiera sido impuesta en procedimiento criminal en que el ofendido fuera uno de los referidos en el art. 173.2) resulta criticable puesto que se ha diseñado una misma respuesta punitiva para casos que presentan distinta gravedad9. En particular, con la asignación de dicha pena de prisión de seis meses a 1 año para aquellos supuestos del apartado 2 en los que el sujeto realiza el comportamiento típico de quebrantamiento sin encontrarse privado de libertad (por ejemplo, incumplir una prohibición de alejamiento) se infringe el principio de proporcionalidad de las penas que debería haber sido criterio rector en su establecimiento.

El artículo 468.2. tras la reforma de 2004, además, amplía el ámbito de aplicación de la figura que tipifica, puesto que con la reforma de 2003 y su remisión al artículo 57.2, el comportamiento consistía en quebrantar alguna de las prohibiciones a que se refiere dicho precepto, esto es, en quebrantar la pena prevista en el número 2 del artículo 48 (prohibición de aproximarse a la víctima o familiares de la misma o personas que determine el juez o tribunal) que era (y sigue siendo) de obligatoria aplicación cuando la víctima sea alguno de los sujetos indicados en el propio art. 57.2 y que, como se ha dicho, coinciden plenamente con los enumerados en el art. 173.2. En cambio, tras la reforma de 2004, la conducta se ejecuta quebrantando “una pena de las contempladas en el artículo 48” (cualquiera de ellas y no sólo la prevista en el número 2), así como “una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza”10(y desde la entrada en vigor del texto aprobado por la LO 5/2010, también “la medida de libertad vigilada”). Este idéntico trato ante el incumplimiento de una pena y una medida cautelar o de seguridad11y, tras el 23 de diciembre de

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2010, también el de la medida de libertad vigilada, unido a la obligatoriedad establecida del art. 57.2 de imponer la pena accesoria del art. 48.2 es toda una fuente de problemas interpretativos y aplicativos, siendo el más relevante el que tiene lugar por razón de aquellos quebrantamientos consentidos o, incluso, inducidos por la víctima que pretende ser protegida mediante el alejamiento.

II Quebrantamiento de condena y violencia de género
1. Planteamiento del problema: el quebrantamiento inducido o consentido

En el marco de la violencia de género se plantea desde hace ya algunos años una específica problemática que tiene lugar cuando el sujeto, acusado o condenado, quebranta la orden de alejamiento impuesta como medida cautelar o como pena, a instancias de la propia mujer protegida o, cuanto menos, con su consentimiento.

Antes de repasar la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo y su evolución hasta la actualidad, se hace necesario distinguir los dos casos anteriormente mencionados en los que puede imponerse la orden de alejamiento y su diferente naturaleza. De una parte, cabe adoptar la prohibición de aproximarse a la víctima como medida cautelar, esto es, en algún momento previo a la sentencia mientras se desarrolla el procedimiento criminal12y de otra, puede imponerse como pena.

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Los cambios legislativos dirigidos a la introducción de medidas judiciales que propicien unas mínimas garantías de protección para las víctimas de violencia doméstica se inician con la LO 14/1999, de 9 de junio, de modificación del Código Penal en materia de protección a las víctimas de malos tratos y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la que además de otras modificaciones relativas a esta materia (se vieron afectados los artículos 33, 39, 48, 57, 83, etc. del CP), introdujo el artículo 544 bis en la LECr.13y con él, el alejamiento del agresor respecto de la víctima como medida cautelar a modo de primera diligencia14. Con posterioridad se suceden otras reformas legales de entre las que merece destacar la llevada a cabo por la LO 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de protec-

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ción de las víctimas de violencia doméstica (que introduce el art. 544 ter en la LECr.) que otorga a la víctima un estatuto integral de protección que concentra de forma coordinada una acción cautelar de naturaleza civil y penal15, así como la LO 1/2004 que en el Capítulo IV de su Título V (Tutela Judicial), bajo la rúbrica “Medidas judiciales de...

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