Malas prácticas bancarias en la actividad hipotecaria

Autor:Sergio Nasarre Aznar
Cargo:Catedrático de Derecho Civil. Universidad Rovira i Virgili
Páginas:2665-2737
RESUMEN

La problemática de acceso a la vivienda que se ha recrudecido desde el comienzo de la crisis en 2007 está estrechamente vinculada a su financiación mediante préstamos hipotecarios, al tiempo que a su doble condición -mal resuelta- de activo económico y de sede de derechos fundamentales. El deficiente funcionamiento de nuestro mercado de vivienda en alquiler ha llevado a muchas familias al sobreendeudamiento, que ha sido animado por un fácil acceso al préstamo. Algunas de las prácticas bancarias aquí estudiadas han contribuido a tal proliferación del préstamo hipotecario, como que la entidad de crédito pueda... (ver resumen completo)

 
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1. LA HIPOTECA Y EL MERCADO HIPOTECARIO

La hipoteca es mucho más de lo que dice que es el artículo 104 LH, que la configura como un gravamen sobre finca en garantía de una obligación.

Y no solo es más porque las diferentes modalidades de hipoteca que se han venido incorporando a la normativa han ido ampliando sus posibilidades (la última, en el art. 153 bis LH, introducida por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre) 2. Sino también porque la hipoteca, lejos de su concepción pasiva -como gravamen que provoca la salida del mercado de la finca por su pérdida automática de valor, haciendo honor a lo que etimológicamente significa («prenda muerta») su pariente en derecho angloamericano, la mortgage- puede ser estudiada y concebida como un activo económico 3, perteneciente en un primer momento al propietario hipotecante para luego ser «cedida en garantía» al acreedor que negociará con ella y en base a ella, dado su valor intrínseco.

Este valor proviene, en circunstancias normales, del derecho a cobrar periódicamente lo correspondiente a la amortización del préstamo que garantiza; a lo que se añade, en caso de impago del deudor, la posibilidad de ejecutar la finca y de cobrar con cierta preferencia la cantidad prestada. Son evidencias del «valor» que tienen los créditos hipotecarios, el hecho de que en 2009 representaban el

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51,9 por 100 del PIB de la Unión Europea 4, o que representaban en 2006 el 60 por 100 del balance de las entidades de crédito españolas 5.

Pues bien, tomando como base esta consideración, desde 1981 [Ley 2/1981, de 25 de marzo 6, en adelante, LMH] las entidades de crédito quedaron habilitadas para refinanciar los créditos hipotecarios, accediendo directamente al mercado de valores. El legislador consideró que ello podía hacerse a través de cédulas hipotecarias (presentes en nuestro Derecho desde 1872), bonos hipotecarios y de participaciones hipotecarias, sirviendo estas últimas para la conformación de fondos (pools) para la emisión, sobre ellas, de los bonos de titulización hipotecaria [desde la Ley 19/1992, de 7 de julio 7]. Esta normativa quedó «actualizada» -que no, optimizada 8- por la Ley 41/2007, la cual no tuvo en consideración el contexto de crisis que ya había comenzado a nivel mundial hacía ya seis meses cuando se aprobó en diciembre de ese año.

A grandes rasgos puede afirmarse que España se ha dotado, básicamente, de dos instrumentos provenientes de dos tradiciones jurídicas ajenas a la nuestra, para la movilización (refinanciación de las hipotecas) y la «mobilización» (la transformación de las hipotecas en bienes muebles) de los créditos hipotecarios de cierta calidad 9: las cédulas hipotecarias (de origen prusiano, en el siglo XVIII) y los bonos de titulización hipotecaria (de origen norteamericano, desde los años setenta del siglo XX). Durante el boom inmobiliario, España llegó a ser la segunda emisora de cédulas hipotecarias (tras las alemanas Pfandbriefe) y también la segunda emisora de bonos de titulización hipotecaria, conocidos en el mercado internacional con la denominación genérica de mortgage-backed securities (MBS). No obstante, ambos adolecen de importantes deficiencias jurídicas que ponen en riesgo nuestro mercado hipotecario. Por su parte, desde la Ley 44/2002, de 22 de noviembre 10, las entidades de crédito españolas quedaron legitimadas para

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deshacerse (sacar de su balance) de las hipotecas subprime 11 -aquellas que no cumplen los requisitos del art. 5 LMH- a través de los certificados de transmisión de hipotecas.

Por lo tanto, la hipoteca del artículo 104 LH no es más que el punto de partida del denominado «mercado hipotecario», que comprende tanto las operaciones activas como las operaciones pasivas, entendidas las primeras como la concesión de préstamos hipotecarios y las segundas como la refinanciación de estos a través de la emisión de valores hipotecarios, fundamentalmente cédulas hipotecarias y bonos de titulización hipotecaria.

En el análisis de las malas prácticas bancarias de este trabajo nos adentraremos tanto en las llevadas a cabo en las operaciones activas como en las pasivas del mercado hipotecario, dado que unas no pueden entenderse sin las otras.

2. La vivienda en este contexto

La vivienda es un fenómeno muy complejo que se debate, en el contexto actual, entre su consideración como activo (art. 2 LMH), fundamento para el mercado hipotecario, y la de centro para desarrollar derechos fundamentales, como el de la libertad -art. 16 CE; STS de 27-11-2000 12-, el de la intimidad -art. 18 CE; sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 16-11-2004 13- o el del libre desarrollo de la personalidad -art. 10.1 CE; STS de 7-11-1997 14-. Naturalmente a ello hay que añadir el derecho a una vivienda digna y adecuada del artículo 47 CE.

Podemos afirmar que, en nuestro país, nos encontramos ante el fenómeno de la shapeless housing o vivienda desdibujada, no solo por no haber sido capaz el legislador -a la vista de lo que viene sucediendo desde septiembre de 2007- de hallar un equilibrio entre ambas perspectivas reseñadas, sino porque ni la jurisprudencia ni la academia ayudan a ello.

Así, no se prevén soluciones eficaces ni a corto ni a medio ni a largo plazo para solventar la sorprendente paradoja, única en su gravedad en Europa 15,

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de que puedan existir en España cerca de 4 millones de primeras residencias vacías (el último censo, el de 2001, es decir, antes del trienio dorado de la construcción 2004-2006, reveló ya 3 millones, lo que fue corroborado por el relator de la ONU en 2008 16, mientras que desde 2007 y hasta el tercer trimestre de 2010 se han presentado alrededor de 248.000 ejecuciones hipotecarias 17, con el riesgo de exclusión social que ello comporta 18, especialmente, con el deficiente parque de vivienda pública del que disponemos 19 y por lo reducido de nuestro mercado de vivienda de alquiler. Piénsese, también, atendiendo a los datos del CGPJ, el impacto que tiene en la necesidad de vivienda que cada año se divorcien en España -por lo tanto, sin tener en cuenta rupturas de parejas estables, ni separaciones ni nulidades de matrimonios- alrededor de 116.000 matrimonios (en concreto, 115.962 en 2009, con un previsible repunte en 2010) 20.

En cuanto a la jurisprudencia, los Tribunales tienen dicho que en nuestro sistema constitucional la vivienda no es un derecho fundamental exigible ante los tribunales, sino que es tratado como un principio programático (STS 31-1-1984) 21, es decir, como un mandato a los poderes públicos que deben llevarlo a cabo a través de las leyes que lo desarrollan (STS 19-4-2000) 22 y no es recurrible en amparo [ATC 20-7-1983 23 y ATS 4-7-2006 24, que le veda

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la posibilidad de recurrir vía artículo 477.2 LEC]. Y aún va más allá. La STS 17-7-1990 25 consideró que el concepto de «vivienda digna y adecuada» del artículo 47 CE es un concepto jurídico indeterminado.

Y, por último, en cuanto a la Universidad, a diferencia de lo que sucede en otros países, no ha conseguido vertebrar unos estudios y una línea de investigación para el análisis de la vivienda (housing) desde una óptica interdisciplinar y omnicomprensiva. Raramente se perciben grupos de investigación en los que intervengan juristas (iusprivatistas y de derecho público), economistas, arquitectos, sociólogos, financieros, geógrafos y todos aquellos que tengan algo que decir para una mejor comprensión y el estudio del problema.

De todo ello se resiente el acceso a la vivienda, que se ha visto enormemente dificultado en los últimos tiempos. Así, el acceso a la vivienda en propiedad ha causado un gran sobreendeudamiento de las familias, con los resultados ya señalados con decenas de miles de ejecuciones hipotecarias al año. Este es uno de los motivos que inspiran la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los contratos de crédito para bienes inmuebles de uso residencial de 31-3-2011 26, concretado, sobre todo, a nuestro entender, en la obligación para la entidad de crédito de denegar el crédito si, tras evaluar la solvencia del deudor, esta demuestra la incapacidad de este de reembolsar el crédito durante el periodo de vigencia del contrato [art. 14.2.a) Propuest...

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