Con un poco de luz con el IRPH no vale. Control de transparencia contra control del contenido

Autor:Carlos Ballugera
Cargo:Registrador de la Propiedad
 
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Comentario de la STJUE 3 de marzo 2020, IRPH Cajas

La sentencia del Tribunal de Justicia que voy a comentar, trata sobre la validez o nulidad de una cláusula de interés variable referenciada al IRPH-Cajas más un diferencial del 0,5%, en un préstamo hipotecario para financiación de una vivienda.

Esta sentencia amplía bastante el control de transparencia tal como quedó definido por la STS 14 diciembre 2017, para el IRPH-Entidades, sin embargo, lejos de invitar al intérprete a hacer, aunque fuera después del control de transparencia, el control del contenido de la cláusula controvertida, e incluso declarar su nulidad en pro de la persona consumidora, se detiene en la incorporación y deja al juez español que resuelva el caso con el camino abierto, si declara nula la cláusula, para que integre o sustituya el índice nulo con otro que asegure al banco la percepción de un interés.

El control de transparencia, al pretender ser algo más que control de inclusión, lo que no es, sin añadir nada a este, bloquea el control del contenido. Sin embargo, veremos, que si el intérprete en su análisis de la cláusula y en la aplicación de los distintos criterios o módulos de equilibrio hipotético pero normativo u obligatorio, llega a la conclusión que la cláusula es abusiva, verá como el control de transparencia está de más, no es necesario, la cláusula será nula de pleno derecho por desequilibrada y además con efecto "ultra partes". Espero poder mostrarlo con la mayor claridad en este modesto trabajo1.

El índice de referencia IRPH Cajas se define como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años, para adquisición de vivienda libre, que hayan sido iniciadas o renovadas por el conjunto de cajas de ahorros en el mes al que se refiere el índice. Dichos tipos de interés medios ponderados serán los tipos anuales equivalentes [incluyen comisiones y gastos] declarados al Banco de España para esos plazos por el colectivo de cajas. El tipo de interés variable de la hipoteca con ese índice se forma mediante la suma o resta al índice de un diferencial.

El juez remitente se plantea varias preguntas a las que el Tribunal responde:

  1. - La cláusula de un préstamo hipotecario que estipule que el tipo de interés se base en uno de los índices de referencia oficiales, está sujeta a la Directiva 93/13/CEE siempre que esa cláusula no se incorpore al contrato por una norma imperativa o supletoria.

  2. - Los tribunales del Estado están obligados a controlar la transparencia de una cláusula que refleja el objeto principal del contrato, se supone que la IRPH Cajas lo define, al margen de que el art. 4.2 Directiva 93/13/CEE se haya transpuesto o no.

  3. - Para considerar una cláusula transparente es necesario que lo sea no sólo de manera formal o gramatical, sino que el consumidor medio debe poder comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del tipo de interés y las consecuencias económicas de la cláusula, para lo que se necesita que los elementos principales de cálculo del interés sean fácilmente asequibles, dada la publicación del modo de cálculo y que se comunique al cliente la información sobre evolución pasada del índice.

  4. - En caso de nulidad del índice el juez lo puede sustituir por otro legal supletorio a falta de acuerdo, siempre que el préstamo no pueda subsistir sin la cláusula abusiva y ello sea especialmente perjudicial para el consumidor.

Estas respuestas, recogen ampliamente la posición del Abogado General, pero guardan silencio sobre un punto esencial, el control del contenido procedente y necesario aun cuando la cláusula controvertida fuera transparente.

Dice el Abogado General en el apartado 127 de sus Conclusiones: "en caso de que el órgano jurisdiccional remitente llegara a la conclusión de que la exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por lo tanto, de transparencia ha sido respetada habida cuenta de los elementos que el Tribunal de Justicia facilitará en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas, ello no implicaría la exención del deber de someter, en cualquier caso, la cláusula controvertida a un examen referido a su eventual carácter abusivo en cuanto al fondo, habida cuenta de la posible existencia de un desequilibrio importante causado, en detrimento del consumidor, entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. (94) En ese contexto incumbe al juez nacional, atendiendo a los criterios enunciados en el artículo 3, apartado 1, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13, determinar si, dadas las circunstancias propias del presente caso, (95) una cláusula como la controvertida en el litigio principal cumple asimismo las exigencias de buena fe y equilibrio impuestas por esta Directiva [...]"

Este recordatorio es procedente porque la STJUE 3 marzo 2020, en su apartado 53, abre peligrosamente la puerta a que el juez remitente declare transparente la cláusula IRPH-Cajas, porque sus elementos principales de cálculo son fácilmente asequibles al consumidor medio, incluyendo diferenciales, gastos y un incremento del 0,25%. Sin embargo, hay que insistir en que la transparencia no sana el abuso y aplicar un diferencial positivo, un incremento al IRPH-Cajas, es un abuso que la transparencia no puede arreglar.

Repasaré la STS 14 diciembre 2017, que declaró transparente una cláusula de interés variable referenciada al IRPH-Entidades, porque el índice era legal y la cláusula describía la variación del tipo de interés. Pero antes, trataré brevemente de algunas dudas que van apareciendo a medida que nos vamos alejando de la actualidad informativa.

I - Índice aplicable

La primera duda es que si la demanda se puso el 18 abril de 2018 (conclusiones AG, apartado 29) tendremos que saber cuál es el índice de referencia que se estaba aplicando en ese momento al préstamo hipotecario sobre cuyo interés variable se iba a discutir, o de otra manera, si al préstamo hipotecario del caso le resultaba aplicable o no, al tiempo de la demanda, el índice sustitutivo de la ley de emprendedores, IRPH Entidades, con el diferencial correspondiente.

Viene a cuento la duda, porque según la disposición adicional decimoquinta de esa ley, a partir del 1 noviembre de 2013, desaparece el IRPH Cajas y, en defecto de pacto, será sustituido por el tipo de interés oficial denominado «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España», más un diferencial. ¿Se produjo la sustitución en el contrato del caso?

Se hubiera producido o no, la STJUE 20 setiembre 2018, apartado 81, indica que para apreciar la transparencia no es necesario "que la posterior entrada en vigor de las Leyes DH 1, DH 2 y DH 3, en la medida en que modificaron de manera imperativa y ex tunc determinadas cláusulas contenidas en el contrato de préstamo de que se trata, no se encuentra entre la serie de circunstancias que el órgano jurisdiccional remitente debe tener en cuenta en el marco de la apreciación del carácter transparente de la cláusula relativa al riesgo del tipo de cambio". Entendemos por eso, que el control de transparencia del IRPH-Cajas debe hacerse por el juez español con vista en la fecha del contrato, no en una posterior; por lo que pasamos al análisis de las cuestiones prejudiciales sobre ese índice, como hace la sentencia.

II - Índice sustitutivo o préstamo sin interés

Otra cuestión llamativa es que a pesar de que el tribunal remitente le plantea al de Luxemburgo si la sustitución de la cláusula nula debe hacerse con un índice legal o dejando subsistente el préstamo sin interés (apartado 57), el tribunal no resuelve la alternativa y sólo considera la posibilidad, bastante rara, de que el préstamo no pueda subsistir sin interés en perjuicio de la persona consumidora. Añade que para evitarlo debe aplicársele al deudor un interés sustancialmente equivalente, por su cuantía, al anulado, el señalado en defecto de pacto por la Ley de emprendedores vista, lo que el juez nacional podrá hacer, añade, sin contravenir la Directiva 93/13/CEE.

El Tribunal actúa según la idea que en España el préstamo con una cláusula nula de interés no puede subsistir gratuitamente, por ser el préstamo bancario oneroso por naturaleza. No toma en consideración la opinión del Gobierno español (apartado 68) que, según indica el tribunal, parte en sus alegaciones de la premisa de que tras la nulidad de la cláusula IRPH Cajas el contrato de préstamo hipotecario subsiste sin devengar interés, algo bastante entendible, en un país en el que el préstamo, según los códigos, es naturalmente gratuito.

Lo paradójico y chocante, como hemos dicho, es que, para evitar un perjuicio y penalización a la persona consumidora por la nulidad total, que le obligaría a devolver todo el capital pendiente sin respetar el plazo, se integra el contrato con una cláusula que beneficia al banco. En lugar de dejar el préstamo hipotecario sin producir interés, establece una cláusula de devengo de interés ordinario a favor del banco. En resumen, para no perjudicar a la persona consumidora se beneficia al banco.

No es normal encontrar contradicciones, no es normal que se pongan por escrito, que ese escrito sea una sentencia, que la sentencia sea de un alto...

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