Algunos supuestos de publicidad engañosa. Revisión crítica a la luz de la jurisprudencia y de las nuevas Directivas 2005/29, de 11 de mayo de 2005, «Directiva sobre las prácticas comerciales desleales», y de 12 de diciembre de 2006, Directiva 2006/114 sobre publicidad engañosa y comparativa
| Autor | Lourdes Tejedor Muñoz |
| Cargo | Profesora titular de Derecho Civil. UNED |
| Páginas | 337-350 |
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Los consumidores adquieren información sobre las características, que afectan a la transmisión de bienes y servicios por diferentes vías, siendo una de las más importantes la publicidad1. Y es que, sin duda, la publicidad se ha convertido en uno de los medios más utilizados por los comerciantes para que los bienes y servicios sean conocidos o para que (mantengan o aumenten) su cuota de mercado, lo que nos incita al consumo, e incide en nuestro comportamiento económico. Como es de sobra conocido, la publicidad puede inducir a error a los consumidores sobre lo ofertado y puede condicionar su libertad de elección, llevando al consumidor a contratar movido por la actividad publicitaria ilícita. Veremos que el tema encierra gran interés, siendo numerosas las reclamaciones de los consumidores en relación con la publicidad de bienes y servicios.
Por ello, el derecho debe velar por un correcto funcionamiento del fenómeno publicitario. Y es que a nadie le gusta que nos den gato por liebre. En consecuencia, se han tomado medidas que pretenden evitar que mediante la publicidad se engañe al consumidor2, con ello se garantiza el buen fun-Page 338cionamiento del mercado, lo que revierte en beneficio de los consumidores y de los comerciantes. Y precisamente marcar los límites de lo lícito y lo ilícito es lo que pretende la legislación que aquí vamos a tratar.
Con este fin, y centrándonos en el tema que nos ocupa, nos ha parecido oportuno tratar las siguientes cuestiones. En primer lugar, haremos una referencia al marco normativo de la publicidad a nivel comunitario, para en segundo lugar, realizar un estudio de la publicidad engañosa en el marco normativo español, concretamente de la Ley General de Publicidad 34/1988, de 11 de noviembre, y por último, haremos una referencia a las medidas de defensa que tenemos frente a la publicidad engañosa.
La Unión Europea, teniendo en cuenta que el derecho a la información es uno de los derechos básicos de los consumidores, y que la publicidad es uno de los cauces para ejercitar este derecho en su política de protección e información de los consumidores, consideró apropiado tomar medidas de protección contra la publicidad engañosa y las prácticas comerciales desleales. Además, señaló la importancia de que la publicidad comparativa se utilice en determinadas condiciones.
Medidas que, por otro lado, no sólo debían proteger el interés general de los consumidores, sino también proteger y estimular el interés de los empresarios que operan lícitamente garantizando una competencia leal.
Para conseguir estos objetivos, la Unión Europea, teniendo en cuenta que la publicidad rebasaba las fronteras, y que existían grandes disparidades en las leyes nacionales de los Estados miembros, consideró conveniente emprender una acción a escala europea, ya que tales diferencias podían poner trabas en el funcionamiento del mercado común. Con esta acción a escala europea, se pretendía allanar los obstáculos mediante la armonización de las distintas disposiciones nacionales a través de importantes Directivas tuitivas, que a continuación pasamos a analizar.
El legislador comunitario en una primera fase, para armonizar las disposiciones nacionales en materia de protección contra la publicidad engañosa3, dictó la Directiva 84/450/CEE del Consejo4, relativa a la aproximación de las disposiciones legales reglamentarias y administrativas de los Estados miembros, en materia de publicidad engañosa, actualmente derogada por la Directiva 2006/114/CE sobre publicidad engañosa y comparativa5.
En una segunda fase se ocupó de la publicidad comparativa y le pareció conveniente hacerlo antes que de la publicidad desleal, y lo hizo a través de la Directiva 97/55/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de octu-Page 339bre de 19976, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo7. Tras esta modificación, la Directiva del Consejo8, de 10 de septiembre, regulaba conjuntamente la publicidad engañosa y la publicidad comparativa, y el título de la misma se sustituyó por el de Directiva del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa9.
En la tercera fase abordó la tarea que tenía pendiente sobre la armonización de la publicidad desleal, dando un nuevo giro, y dictando la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 200510, «Relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo11, las Directivas 977/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, y el Reglamento (CE) número 2006/2004, del Parlamento Europeo y del Consejo». La extensión del título de la Directiva obliga al legislador comunitario a subtitularla como «Directiva sobre las prácticas comerciales desleales»12.
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Por último, se ha dictado la Directiva 2006/114, de 12 de diciembre de 200613, sobre publicidad engañosa y comparativa, cuya finalidad es la derogación y refundición de la Directiva 84/450/CEE, en materia de publicad engañosa y publicidad comparativa, que como hemos dicho había sido modificada varias veces. La finalidad de la nueva Directiva es clarificar, unificar y reagrupar14 todas las modificaciones en un solo texto, es decir, refundirlas. Como hemos adelantado, desde la modificación por la Directiva sobre prácticas comerciales desleales, se ha reducido el ámbito de la publicidad engañosa y comparativa a los competidores, mientras que la Directiva de prácticas comerciales desleales se aplica a la publicidad engañosa y comparativa que afecte a los consumidores.
Se considera engañosa la publicidad15 que de cualquier manera, incluida su presentación, induce, o puede inducir, a errores a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar, o ser capaz de perjudicar, a un competidor (art. 4, párrafo 1 de la LGP).
Este concepto de publicidad engañosa16 coincide sustancialmente con el de la Directiva17, utilizando también el legislador español una «fórmulaPage 341 general» para definir la publicidad engañosa, generalidad que nos parece acertada, dada la complejidad del fenómeno publicitario, y teniendo en cuenta que cada vez aparecen nuevas técnicas publicitarias18.
Es comúnmente aceptado por la doctrina19, que es engañosa20 la publicidad susceptible de inducir a error, sin necesidad de que realmente loPage 342 produzca. Siendo tan engañosa la publicidad que contiene afirmaciones publicitarias falsas o inexactas, como la que pese a ser verdadera, puede inducir a error. Ahora bien, debemos subrayar que en publicidad, por regla general, se admiten como lícitas las exageraciones publicitarias21.
Del tenor literal del precepto se desprende que debe ser susceptible, además de influir en la conducta económica de los consumidores de perjudicar al competidor.
Cabe destacar que la publicidad engañosa22 puede presentarse «de cualquier manera», directamente, por error, por omisión, siendo indiferente elPage 343 medio por el que se lleve a cabo y puede afectar tanto a su contenido como a su presentación23.
Es muy debatido por la doctrina si la publicidad encubierta es un subtipo de publicidad que debería ser incluida en la publicidad engañosa o si, por el contrario, debe tratarse como un supuesto independiente. Consiste en presentar una actividad publicitaria de tal forma que el destinatario no es consciente de que constituye publicidad.
Así, para algunos autores, la publicidad engañosa lesiona el principio de veracidad, mientras que la publicidad encubierta lesiona el principio de autenticidad, por lo que no deben confundirse y deben tratarse como supuestos independientes.
Otros tratadistas mantienen que la publicidad encubierta es engañosa, por su «forma de presentación», al considerar que este método puede llegar dis-Page 344frazado al destinatario, de tal manera que externamente no se reconozca. Así, puede esconderse en una noticia, en una información, en una entrevista, en un programa de entretenimiento, en un concurso, etc. Postura por la que nos inclinamos, ya que, si bien el legislador podía haberla reconocido como un supuesto de publicidad ilícita independiente, no lo hizo, y la generalidad de la definición de publicidad engañosa permite incluir, bajo su manto, la publicidad encubierta, ya que en estos casos es la presentación de la publicidad la que puede inducir a error a los destinatarios.
Un supuesto que puede incluirse en este tipo de publicidad y que se utiliza desde hace algunos años con relativa frecuencia, es la «figura del emplazamiento», más conocido como product placement24, consiste en una forma de publicidad que, en ocasiones, pasa inadvertida para muchos destinatarios, al no identificarla como mensaje publicitario por creer que aparece de forma casual. Para mayor claridad, basta con mirar alguna de las series televisivas donde sus protagonistas beben una determinada marca de refresco, o aparece constantemente en el lugar donde transcurre la escena, de forma intencional con fines publicitarios.
En materia de contratación publicitaria, expresamente se recoge que «los medios de difusión deslindarán perceptiblemente las afirmaciones efectuadas dentro de su función informativa, de las que hagan como simples vehículos de publicidad25. Los anunciantes deberán, asimismo, desvelar inequívocamente el carácter publicitario de sus anuncios» (art....
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