La Ley 39/2006 a la luz de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y del modelo social

AutorAgustina Palacios
Cargo del AutorCentro de Investigación y Docencia en Derechos Humanos 'Alicia Moreau', Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Mar del Plata, Argentina
Páginas48-68

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La Ley 39/2006 (LEPA) se elaboró una vez que en el ordenamiento jurídico español se había receptado el modelo social de discapacidad a través de la LIONDAU. A pesar de ello, y de la posterior incorporación de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad al ordenamiento jurídico, no resulta clara la plasmación del modelo social en la LEPA.

A continuación se apuntarán algunas de estas razones, tomando como guía las características principales mecionadas en los apartados anteriores. Las críticas que se esbozarán son en un sentido constructivo, desde el entendimiento de que futuras reglamentaciones y/o aplicaciones de la ley puedan efectuarse desde el modelo social, y sean una oportunidad para adaptar estas carencias a la luz de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Sumado a lo anterior, se entiende que, a partir de las normas que recogen el modelo social dentro del ordenamiento jurídico español -como la LIONDAU y la Convención Internacional- es posible salvar algunos problemas que puede plantear esta Ley, desde una interpretación basada en la filosofía que sustenta el modelo social. De este modo, el modelo social penetraría en la LEPA mediante tres mecanismos complementarios: reglamentación, interpretación y aplicación.

3.1. Los principios de la LEPA a la luz del modelo social y su concordancia con la CIDPD

En términos generales, muchos de los principios de la norma responden a los postulados del modelo social de discapacidad. Entre ellos, pueden destacarse los siguientes:

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"(...) b) La universalidad en el acceso de todas las personas en situación de dependencia, en condiciones de igualdad efectiva y no discriminación, en los términos establecidos en esta Ley.

(...) d) La transversalidad de las políticas de atención a las personas en situación de dependencia.

e) La valoración de las necesidades de las personas, atendiendo a criterios de equidad para garantizar la igualdad real.

f) La personalización de la atención, teniendo en cuenta de manera especial la situación de quienes requieren de mayor acción positiva como consecuencia de tener mayor grado de discriminación o menor igualdad de oportunidades.

(...) h) La promoción de las condiciones precisas para que las personas en situación de dependencia puedan llevar una vida con el mayor grado de autonomía posible.

i) La permanencia de las personas en situación de dependencia, siempre que sea posible, en el entorno en el que desarrollan su vida.

j) La calidad, sostenibilidad y accesibilidad de los servicios de atención a las personas en situación de dependencia.

k) La participación de las personas en situación de dependencia y, en su caso, de sus familias y entidades que les representen en los términos previstos en esta Ley.

(...) n) La participación del tercer sector en los servicios y prestaciones de promoción de la autonomía personal y atención a la situación de dependencia.

(...)

p) La inclusión de la perspectiva de género, teniendo en cuenta las distintas necesidades de mujeres y hombres".

Como puede advertirse, los principios destacados resumen algunos postulados del modelo social. Esto resulta de importancia, ya que los principios generales son el marco de interpretación, aplicación y reglamentación de la Ley. Como se verá, quizás uno de los mayores problemas que presenta la LEPA es precisamente que gran parte de lo establecido en los principios generales o de los postulados reconocidos en la Exposición de Motivos no resultan luego ilustrados en la norma a través de la

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garantía de ciertos derechos en concreto, pero ello no significa que estos principios no puedan ser utilizados precisamente como marco inspirador de cualquier aplicación de la Ley.

3.2. El concepto de situación de dependencia a la luz del modelo social y su concordancia con la CIDPD

Una cuestión esencial a la hora de abordar el modelo social tiene que ver, como se ha explicado, con la conceptualización de la situación de discapacidad (o en este caso de la situación de dependencia) y las causas que se asignan a la misma. La primera gran crítica que se puede hacer a la Ley en este sentido, radica precisamente en la ausencia del modelo social en la conceptualización de la situación de dependencia.

La Ley entiende por dependencia: "el estado de carácter permanente en que se encuentran las personas que, por razones derivadas de la edad, la enfermedad o la discapacidad, y ligadas a la falta o a la pérdida de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, precisan de la atención de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades básicas de la vida diaria o, en el caso de las personas con discapacidad intelectual o enfermedad mental, de otros apoyos para su autonomía personal"59.

Se ha mencionado en un trabajo anterior, elaborado junto al Prof. Rafael de Asís, que este concepto de situación de dependencia contiene dos características y un presupuesto. Las dos características son: a) la existencia de rasgos físicos, psíquicos o intelectuales que limitan en mayor o menor grado la autonomía de una persona en la realización de actividades de la vida diaria; b) la necesidad de asistencia y/o ayuda. El presupuesto es la relevancia que se concede a la independencia y auto-nomía de las personas60.

La definición asocia la situación de dependencia con colectivos concretos tales como personas mayores, personas que se encuentran enfermas

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o personas con discapacidad. No obstante, esta vinculación puede ser matizada en dos sentidos:

a) en primer lugar, la situación de dependencia comprende otras que van más allá de las estrictamente derivadas de la edad, la enfermedad o discapacidad, dado que las limitaciones que sufre una persona no derivan únicamente de sus características individuales, sino también de las características de su entorno y medio en el que se desarrollan sus actividades habituales;

b) en segundo lugar, personas pertenecientes a alguno de esos colectivos pueden no encontrarse en una situación de dependencia61.

Ciertamente, puede pensarse que esto se soluciona desde la alusión a las personas con discapacidad. Sin embargo, esta conexión es también problemática en aquellos casos en los que se maneja exclusivamente una consideración de la discapacidad asociada a la posesión de un porcentaje de minusvalía, como en el caso de la LIONDAU.

La definición resulta insuficiente si la analizamos desde el modelo social de discapacidad. Recordemos que el modelo social entiende que cuando hablamos de discapacidad nos enfrentamos, por una parte con una diversidad funcional de la persona, pero por otra, también nos enfrentamos a limitaciones sociales. Y desde esta definición se entiende a la situación de dependencia solo desde las diversidades funcionales de la persona (sean físicas, mentales, intelectuales o sensoriales) sin abarcar o tener siquiera presente las limitaciones sociales que generan o agravan las situaciones de dependencia.

Resulta difícil entender este marcado alejamiento del modelo social, dado que al momento de elaborarse la LEPA se contaba, por un lado, con sus presupuestos incorporados mediante la Ley 51/2003, pero asimismo se contaba con una definición de situación de dependencia elaborada por un Grupo de Expertos del Consejo de Europa, que pudiera haber servido

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de modelo, ya que refieja más lealmente la complejidad del fenómeno bajo análisis62.

En el mencionado informe, se define la dependencia como "un estado en que las personas, debido a la falta o la pérdida de autonomía física, psicológica o mental, necesitan de algún tipo de ayuda y asistencia para desarrollar sus actividades diarias. La dependencia podría también estar originada o verse agravada por la ausencia de integración social, relaciones solidarias, entornos accesibles y recursos adecuados para la vida de las personas mayores".

Como puede advertirse a través de esta definición se añade una característica sumamente importante, al afirmarse que la dependencia puede estar originada o verse agravada por la propia sociedad (este punto es vital, ya que incorpora la dimensión social del fenómeno).

Por otro lado, la relación entre situación de dependencia y discapacidad puede resultar problemática si se adopta un concepto restringido de discapacidad como el presente en la legislación española, que aparece asociado a la posesión de un grado determinado de "minusvalía". Se trata, en todo caso, de un problema presente también cuando se utiliza ese enfoque en materia de los derechos de las personas con discapacidad. En efecto, en el ámbito español se relaciona directamente la discapacidad con un grado de minusvalía igual o superior al 33%, lo que implica una reducción del análisis de esta problemática, que deja fuera de la cobertura de ciertas normas a personas que tienen una discapacidad -o diversidad funcional-, pero en grado menor al requerido legalmente. Ello trae grandes problemas a la hora de aplicar el marco de protección antidiscriminatorio que prevé la LIONDAU, por ejemplo, cuando la exigencia de un grado de minusvalía igual o superior al 33% acota y reduce el marco de análisis de la discapacidad y su protección antidiscriminatoria a personas que no dejan...

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