Lucha contra la criminalidad organizada

Autor:Julián López-Muñoz
Páginas:173-214
 
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2. LUCHA CONTRA LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA
El asentamiento en todos los países de occidente de la criminalidad organi-
zada es la prueba de que el sistema tradicional de aplicación del derecho penal y
procesal ha fracasado frente a este fenómeno, quizá para la delincuencia local sea
efectivo pero la internacionalización de la criminalidad, la transnacionalización210
y colusiones criminales, la mundialización económica, o las violencias especiales,
por la utilización de tácticas novedosas o por la persona o institución a la que
se dirigen, entre otras, se presentan como circunstancias que han superado al
sistema judicial, en su capacidad para hacer frente de manera efectiva o para
erradicar dicha criminalidad. Y no solo para eliminarla o acabar con ella, que
sería imposible, sino para llegar a controlarla y mantenerla dentro de unos límites
aceptables, es decir, en resumen, que no aumente de forma alarmante, porque en
ese caso llegaría la sociedad a una situación de anomia.
La falta de éxito, de los instrumentos estatales puestos en marcha para con-
trarrestar la amenaza de la criminalidad organizada, hace necesaria la búsqueda
de nuevas vías211 y métodos efectivos para obtener los resultados deseados, de
cara a la seguridad de los ciudadanos y en defensa de la estabilidad estatal. Estos
métodos pasan por la utilización de sistemas extraordinarios, que al afectar dere-
chos fundamentales deberán respetar los principios de legalidad, por lo que sólo
se emplearán medios contemplados por una ley que impida su utilización caso de
existir otros medios legales menos lesivos; de proporcionalidad, cuya utilización
se llevará a cabo solamente contra delitos especialmente graves; de judicialidad
para que el juez sea garante de las libertades y como justi cación a una utilización
de una medida de manera excepcional; y unido a ellos, y como complemento, el
principio de cooperación leal como medio para conseguir la efectiva aplicación del
210 SANSÓ-RUBERT PASCUAL, D. Opus cit, pág. 211.: “No cabe duda de que la transnacionalización
del crimen organizado ha sido ampliamente reconocida. Es por consiguiente, una realidad
incuestionable. Representa sin tapujos una amenaza directa y seria contra la seguridad tanto
interior como exterior de los Estados”.
211 DELGADO MARTÍN, J.: Opus cit, pág. 30. “los instrumentos clásicos propios del Estado liberal
de Derecho se han mostrado insuficientes para la lucha contra la criminalidad organizada y los
poderes públicos necesitan nuevos medios que se estructurarían en torno a tres elementos: 1º.
Un adelantamiento de la punibilidad, de las barreras punitivas, de tal forma que se imponga pena
por conductas de mero peligro para el bien jurídico, cada vez más alejadas de su lesión efectiva. 2º
Una agravación de las penas que pueden imponerse. 3º. Una limitación de las garantías procesales
del imputado, por ejemplo la exclusión de la necesaria presencia del destinatario en la apertura
del paquete postal”.
Criminalidad organizada y terrorismo
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derecho y cooperación entre Estados contra las actividades ilegales que afecten
a todos los Estados y especialmente a la Unión Europea.
Es necesaria la aplicación de la doctrina del “derecho penal del enemigo”, que
permitiría sancionar una conducta peligrosa en una etapa muy anterior a que se
materialice el hecho delictivo, sin esperar el resultado lesivo, castigando la con-
ducta y la peligrosidad del integrante de la organización criminal y no sus actos,
que probablemente habrán sido, al menos en parte, neutralizados212. Aunque algu-
nos autores, como RIQUERT213, mantengan que “la concepción del Derecho Penal
del enemigo se encuentra direccionada para los casos de criminalidad organizada
consistente en la defensa del Estado frente a un tipo de “ataques” diferentes al
que puede surgir desde la criminalidad “común”, asimilándolos a un estado de
excepción (guerra-terrorismo-narcotrá co) y que intenta justi car y legitimar la
estructura de un Derecho Penal y Procesal sin garantías”. También para GRACIA
(al hilo de la a rmación de JAKOBS según la cual “un individuo que no admite ser
obligado a entrar en un estado de ciudadanía no puede participar de los bene cios
del concepto de persona“), la privación y la negación de la condición de persona
a determinados individuos, y con ello la atribución a ellos de la condición de ene-
migos, constituye pues, el paradigma y el centro de gravedad del Derecho Penal
del enemigo como un ordenamiento jurídico diferente, excepcional y autónomo
con respecto al Derecho Penal ordinario, de la normalidad o del ciudadano”214.
A mi juicio tiene plena justi cación la incorporación de la doctrina del “derecho
penal del enemigo”, sin olvidar la dignidad de la persona como principio inspirador
de actuaciones de los poderes públicos, y es que un estado excepcional es aquel en el
que se encuentra sumido el Estado de manera crítica, tal es el caso de México donde
la criminalidad organizada procedente del narcotrá co ha hecho desaparecer el
propio Estado de Derecho en los lugares donde se desarrolla y asienta; siendo una
incógnita cuanto tiempo habrá que emplear para restablecerlo215.
212 JAKOBS, G.: El Derecho Penal del Enemigo. 1ª edición, ed. Hammurabi, Buenos Aires
(Argentina), 2003, págs. 90-91. “El Derecho Penal del enemigo se caracteriza por tres elementos:
en primer lugar, se constata un amplio adelantamiento de la punibilidad. En segundo lugar las
penas previstas son desproporcionadamente altas: especialmente, la anticipación de la barrera
de la punición no es tenida en cuenta para reducir en correspondencia la pena amenazada. En
tercer lugar, determinadas garantías procesales son relativizadas o incluso suprimidas”. JAKOBS,
G. y CANCIO MELIÁ, M. “Derecho Penal del Ciudadano y Derecho Penal del Enemigo” en Derecho
Penal del Enemigo, ed. Thomson Civitas, Madrid, 2003, pág. 40. “No se trata en primera línea de
la compensación de un daño a la vigencia de la norma, sino de la eliminación de un peligro: la
punibilidad se adelanta un gran trecho hacia el ámbito de la preparación, y la pena se dirige hacia
el aseguramiento frente a hechos futuros, no a la sanción de los hechos cometidos”.
213 RIQUERT, F.L. y PALACIOS, L. P.: El Derecho Penal del Enemigo o las excepciones permanentes.
Revista Universitaria La Ley, Buenos Aires. Año V, número 3, págs. 1-8, junio de 2003.
214 GRACIA MARTÍN, L.: Consideraciones Críticas sobre el actualmente denominado “Derecho
Penal del Enemigo”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología 07-02-2005. Dirección
electrónica http://criminet.ugr.es/recpc07-02.pdf págs. 22-23 (consultada 07-01-2010).
ZAFFARONI, R. E.: El enemigo en el Derecho Penal, ed. Dykinson, Madrid, 2006, págs. 151-164.
215 COMISIÓN NACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS (México). Durante el periodo de 2005
a 2012 han desaparecido 48.300 personas y han muerto de forma violenta 48.750 http://www..
cndh.org.mx/.
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Capítulo 2. Lucha contra la criminalidad organizada
Cabe también implantar medidas extra penales como una forma más de
combatir el fenómeno de la criminalidad organiza, como apunta MILITELLO216
medidas adecuadas de prevención en la lucha contra sujetos sospechosos de
pertenecer a asociaciones ma osas: se trata de limitaciones a la libertad personal
que no suponen una detención (vigilancia especial y obligación de residencia)
aplicadas con estándares procesales administrativos menos exigentes que los pe-
nales, como resultado de un procedimiento simpli cado y al menos inicialmente
no jurisdiccional en cuanto que se le atribuye a la autoridad administrativa de
policía. Así pues, un sistema de prevención ante delictum nada comparado con el
sistema penal en sentido estricto y que desarrolla y adecúa un tipo de interven-
ción en la lucha contra las personas peligrosas para la seguridad pública.
Siguiendo el ejemplo de la Fiscalía Anticorrupción, cuyos resultados han sido
muy positivos en la lucha contra la criminalidad organizada y en particular contra
la “ma a rusa”, en España la judicatura también debería especializarse en Crimi-
nalidad Organizada y Blanqueo de Capitales, con órganos especiales al estilo de la
Audiencia Nacional en su lucha contra el terrorismo, dado que los órganos locales
son ine caces, pues la rami cación en la sociedad de las organizaciones hace
que cuando unas diligencias previas son abiertas en un juzgado de instrucción,
la información llegue probablemente en muy poco tiempo a conocimiento de las
personas investigadas, atentando además contra la seguridad de los investigado-
res y funcionarios inmersos en estas actuaciones. Es necesaria una permanencia
de esa audiencia especializada y el relevo de sus funcionarios, policías jueces y
scales, transcurrido un tiempo de servicios. Igualmente se precisa potenciar
una legislación para hacerla más e caz que la existente en la actualidad, sobre
con dentes y testigos protegidos217; además de dar cabida procesal a la prueba
pericial de inteligencia, mediante la cual los servicios de información puedan
aportar sus conocimientos sobre la génesis, estructura, organización, campos de
actuación de los grupos de crimen organizado. Siendo fundamental la cooperación
internacional218, y mereciendo mención especial la regulación más acorde a la
situación actual, de guras procesales219 que no dejen dudas en su aplicación.
216 MILITELLO, V.: Opus cit, págs. 122-123.
217 MUÑOZ SÁNCHEZ, J.: La Moderna Problemática Jurídico Penal del Agente Provocador, ed.
Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pág. 25. “Es indiscutible que la protección de los bienes jurídicos de
los individuos sólo puede ser garantizada frente a las formas modernas de criminalidad organizada
con la ayuda de métodos encubiertos de investigación, y que la prohibición indiscriminada de estos
métodos no puede ser considerada desde el punto de vista político criminal”.
218 MAIHOLD, G.: “Crimen organizado y seguridad en América Latina”, en Política Exterior, ed.
Estudios de Política Exterior S.A., Vol. XXV, núm. 143, sept-oct. 2011, pág. 94. “Insistir en la soberanía
nacional en lo relativo a la lucha contra el narcotráfico, el crimen organizado, la corrupción y la
violencia limita las posibilidades de cooperación externa en áreas fundamentales como son los
sistemas judiciales y penitenciarios”.
219 DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L. Opus cit, pág. 95; “... razones de eficacia llevan a proyectar
nuevas modalidades procesales, cuya compatibilización con las reglas del estado de derecho se
presenta muchas veces como muy cuestionable. Son ejemplos de lo indicado la inversión de la
carga de la prueba, las presunciones de culpabilidad, las nuevas técnicas de investigación proactiva,
las intervenciones contrarias a la intimidad, el recurso a los testigos anónimos, la creación y el
desarrollo de servicios especializados –policiales, judiciales o administrativos– en la lucha contra el

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