Luces y sombras en la reforma operada sobre la subcontratación por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público

Autor:Jesús Jordano Fraga
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Administrativo
Páginas:515-532
 
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LUCES Y SOMBRAS EN LA REFORMA OPERADA
SOBRE LA SUBCONTRATACIÓN POR LA LEY
9/2017, DE 8 DE NOVIEMBRE, DE CONTRATOS DEL
SECTOR PÚBLICO
Jesús Jordano Fraga
Catedrático de Derecho Administrativo
Universidad de Sevilla
I. INTRODUCCIÓN
En este país que solo habla bien de los ya muertos es realmente excepcional
un homenaje a alguien que se encuentre entre los vivos. El Prof. Rodríguez-Arana
ciertamente merece este homenaje porque han sido 30 años fructíferos desde el
punto de vista científico, materializados en estudios y organización de múltiples
seminarios y reuniones científicas, creando una verdadera red de contactos aca-
démicos y humanos, no solo en España. Quiero expresar aquí públicamente mi
admiración y afecto por el Prof. Rodríguez Arana. También quiero agradecerle
públicamente su ejemplo y su apoyo desde siempre. He escogido el tema de la
subcontratación por ser un tema de especial trascendencia en la realidad de la
contratación administrativa y con especial impacto en la realidad de las PYME
que constituyen el 80% de la fuente de empleo por cuenta ajena en España.
Sobre la subcontratación existen dos visiones ampliamente extendidas. Una vi-
sión negativa en la que la figura se ve como la puerta al fraude. Es la posición
de Julio González García que, no sin poderosas razones, recoge la clásica des-
confianza hacia la figura. Se ve la admisión de la subcontratación como la invi-
tación a la licitación de quien no ostenta la capacidad real y la admisión de be-
neficio a costa de la minimización de los salarios y condiciones laborales a los
que se ve obligado el subcontratista1. Ciertamente el ordenamiento ha reaccio-
1 Así afirma: «La subcontratación, desde el punto de vista de la publicidad y la concurrencia,
constituye un fraude. Una empresa resulta adjudicataria de un contrato que no está en condiciones
LOS DESAFÍOS DEL DERECHO PÚBLICO EN EL SIGLO XXI
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nado contra dichas lacras sometiendo la subcontratación en el sector de la cons-
trucción a rigorosos controles y obligaciones tras la entrada en vigor de la Ley
32/2006, de 18 de octubre. La otra visión es la positiva2, que podemos persona-
lizar hoy en Gimeno Feliú, que ve en la subcontratación la apertura de la con-
tracción pública a las PYME en un conjunto de medidas a tal efecto incorporando
las soluciones incluidas en el «Código europeo de buenas prácticas para facilitar
el acceso de las PYME a los contratos públicos» (SEC (2008) 2.193, de 25 de
junio de 2008: así, la división por lotes que ahora se presume — art. 93.3 LCSP
frente art. 285 TRCSP—, límites en la subcontratación con medios propios
art. 328 b) LCSP)3. Es obvio que el legislador ha optado por la visión positiva y
ello viene de largo con la evolución de la figura de la subcontratación marcada
por la eliminación de obstáculos y requisitos (la desaparición de la autorización
expresa en todo caso, la desaparición del límite del 60%, etc.).
II. LA SUBCONTRATACIÓN EN EL ART. 215 DE LA LEY 9/2017,
DE 8 DE NOVIEMBRE, DE CONTRATOS DEL SECTOR
PÚBLICO
1. Concepto y diferencias con la cesión
A. Concepto de subcontratación
Subcontratar es concertar con terceros la realización parcial de la prestación
continuando, por tanto, las mismas las partes del contrato y generándose un
de ejecutar directamente y que, por ello, precisa que otra lo haga en su nombre. Esta segunda es
elegida de forma directa, sin conocimiento previo del contratante, sin exigirse el cumplimiento de
los requisitos de solvencia técnica y económica. Todo ello a pesar de que constituye la ejecución
de un contrato público sufragado con fondos públicos. Más aún, la subcontratación constituye una
vía para deteriorar tanto la situación de las PYMES como de los trabajadores. Ejecute quien ejecute
el trabajo el contratista obtiene un beneficio industrial que no recae en el que realiza la mayor parte
de la ejecución de la obra y que, a su vez, tiene que obtener su beneficio normalmente en detrimento
de la parte más débil, el trabajador que tiene peor salario. A ello se añaden los problemas denun-
ciados de pagos tardíos entre contratista y subcontratista, que se pretendía solucionar con una
medida poco práctica, que sea la Administración la que pague» (Ley 9/2017 de Contratos del
Sector Público: aspectos básicos en 1/04/nue-
va-ley-contratos-sector-publico/>, última vez visitado 28-8-2018).
2 Visión que se inicia tras la derogación de la LCE y tiene fundamento en las ventajas
que la especialización de las empresas ejecutoras proporciona. Véase R O (dir.), Dere-
cho de la Contratación regulada (Comentario sistemático y concordado de la legislación vi-
gente), Civitas, Madrid, 2004, pp. 650-651.
3 Vid. G F, «La nueva Ley de Contratos del Sector Público: una ventana de
oportunidad para recuperar el liderazgo institucional público con y desde la contratación pú-
blica», en
relmenu.3/chk.d2b802da721758ceee2d2c222c7dc305>, última vez visitado 28-8-2018.

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