Luces y sombras en la incorporación de la Directiva de servicios
| Autor | Mercedes Fuertes López |
| Cargo | Catedrática de derecho administrativo de la Universidad de León, Facultad de Derecho, Campus de Vegazana |
| Páginas | 57-83 |
LUCES Y SOMBRAS EN LA INCORPORACIÓN DE LA DIRECTIVA
DE SERVICIOS
Mercedes Fuertes López*
Sumario
1. La polémica Directiva de servicios
1.1 El brumosoámbito de aplicación
1.2 Los destellos para mejorar laactuación administrativa
2. Los claroscuros de la legislación estatal
2.1 Unaley deslucida
2.2 Otra ley densa y un borrón
2.3 La apocadareforma de la Ley del comercio minorista
3. La prolija legislación autonómica
3.1 Unavisión panorámica
3.2 En especial,la normativa catalana
* MercedesFuertes López, catedrática de derechoadministrativo de la Universidad de León, Fa-
cultad de Derecho,Campus de Vegazana,s/n, 24071 León, mercedes.fuertes@unileon.es.
Artículorecibido el 27.09.2010.Evaluación ciega: 10.02.2011.Fecha de aceptaciónde la versión fi-
nal: 10.02.2011.
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1. La polémica Directiva de servicios
Confusa, imprecisa, enrevesada, ambigua, contradictoria... han sido algunos de
los adjetivosmás utilizados por la opinión especializada para calificar la Direc-
tiva de servicios.1Su inicial finalidad resultabaloable, por más que sea un obje-
tivo mil veces repetido y roce el lugar común. A saber: potenciar el mercado
interior europeo, ligando los derechos internos de los estados miembros y su-
primiendo trabasy obstáculos para facilitar el adecuado ejerciciode las liberta-
des de establecimiento y de prestación de servicios.2Un mercado interior que
había sido la simiente fecunda para crear la Comunidad Económica Europea y
cuyos avances se impulsaban por importante jurisprudencia del Tribunal de
Justicia.3
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1. Directivadel Parlamento y del Consejo 2006/123,de 12 de diciembre, relativaa los servicios en
el mercadointerior.Muchos son los trabajospublicados sobre la misma.Su cita sería muyextensa
y a lo largode este estudio apareceránmuchas referencias.Sirva por ello en estemomento sólo re-
cordaralgunos volúmenescolectivos como:El mercado interiorde serv iciosen la Unión europea. Es-
tudiossobre la Directiva 123/2006relativa a los servicios en el mercadointerior, Madrid,2009, dirigi-
do por de la Quadra-Salcedo,T.;Mercado europeoy reformas administrativas. La transposiciónde la
Directiva deserv iciosen España, Madrid, 2009,dirigido por Rivero Ortega, R.; el Libro Marrónde
2009; el número14 de la Revista de Derecho de la UniónEuropea, dirigido por Linde,E., dedicado
de manera monográfica a esta Directiva; el númeroextraordinario de julio-agosto 2009 de la Re-
vista de EstudiosLocales dedicado a la transposición de la Directivade servicios, dirigido también
por Rivero,R. Juntoa losadjetivos señaladoshan existido otras críticas más sustantivasy de fondo
sobrelos excesos de la Directivacomo las de Parejo,L., «La desregulación de los servicioscon mo-
tivo de la Directiva Bolkestein: la interiorización,con paraguas y en ómnibus, de su impacto en
nuestrosistema», El Cronista,núm. 6, p.34 y ss.,o de la Quadra-Salcedo,T.,«Libertad de estableci-
mientoy de servicios: ¿reconocimiento mutuoo país de origen?», REDA,núm. 146, p.221 y ss.
2. Variosdocumentos impulsaron,como causasmás inmediatas, la redacciónde la Directiva. En-
tre los muchos informesde las instituciones europeas,resultan ilustrativos los de la Comisión Eu-
ropea sobre«El estado del mercado interiorde servicios» (COM 2002, 441 final,de 30 de julio) y
«Estrategia para el mercado interior. Prioridades 2003-2006» (COM 2003, 238, de 7 de mayo).
Otras consideraciones derivadasde acuerdos internacionalesson bien resaltadaspor ZapateroMi-
guel,P.,«Bucle de la liberalización: Bolkesteinen contexto»,en Elmercadointerior de servicios..., ci-
tado,p. 13 y ss.
3. Yaen 1974 el Tribunalde Justicia de la ComunidadEuropea declaróel derecho de los ciudada-
nos comunitarios a establecerse en otro Estadomiembro sin ser objeto de discriminación (Sen-
tencia de 21de junio de 1974, asunto Reyners,sobre la libertad de establecimiento; o la Sentencia
de 3 dediciembre de 1974,asunto van Binsbergen,sobre la libre prestaciónde servicios).Otras mu-
chas sentenciashan incidido en la supresiónde trabas para garantizar la libreprestación de servi-
cios, como la de 18 de enero de 1979 (asuntos 110 y 111/78) o 25 de julio de 1991 (asunto C-
76/90); así comolos posibles límites que puede fijar la legislacióninterna al amparo del «interés
general»:entre otras muchas, puedenverse las de 4 de diciembrede 1986 (asunto 220/83) o 26 de
febrerode 1991 (asunto C-180/89).De ahí que se haya señaladoque la Directiva deservicios es un
compendio de la jurisprudenciacomunitaria (así, Muñoz Machado, S., en el Libro Marrón 2009,
p. 305).
Sin embargo, a pesar deesos propósitos,anclados en el espíritu de laUnión
Europeay ensus Tratados (art.49 TCE), una contestación vigorosa estallóal co-
nocerse el texto original.Su compleja redacción,sus ambigüedades, unido todo
ello a expresiones confusas, derivadas,quizá, de traducciones imprecisas, aviva-
ron la polémica.4Polémicaque, además, se incendiócon otras tensiones. Por un
lado, el pobre debate político reducido al maniqueísmo de resumir la propues-
ta de directivaen una lucha entre dos polos:la Europa social y las tendenciasne-
oliberales. Por otro, muchos colectivos profesionales y empresarios prestadores
de servicios presionaron para quedar excluidos de su ámbito de aplicación.5El
resultadofinal, fruto de pactos,enmiendas y acuerdosentre los grupos políticos
mayoritarios del Parlamento Europeo, y la negociación con la Comisión y el
Consejo,es una norma abstrusa.
Algunos autores han excusado esa complejidad en las «cicatrices» que el
texto sufrió durante su tramitación. Expresión que ha encontrado un amplio
eco.Pero son más quecicatrices las que afeanel texto. A mi entender,se trata de
una mezcla de amputaciones y mutilaciones, a la vez que injertos e implantes,
sin una concepción clara del conjunto de la disposición, fruto como digo de
pactos y enmiendas, al hilo depresiones y tensiones.6
Esta complejidad se ha tratado de aliviar con la publicación de un ¡«ma-
nual»! de la Dirección General de Mercado Interior y Servicios,práctica que se
está generalizando de manera preocupante.Tras la aprobación de una directiva
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4. Es biensignificativa la petición de claridady precisión que formulael Comité Económicoy So-
cial Europeoen su dictamen a la propuesta [COM 2004,2 final].
5. Muchosprofesionales y empresasde servicios encontraronel amparo de su legislación especial
para excluirsedel ámbito de aplicaciónde la Directiva: las profesionesvinculadas al poder público
(como los notarios),las de atención sanitaria,los servicios bancarios, los de telecomunicaciones,
las actividadesde juego, los servicios audiovisuales,los cinematográficos,los de seguridad privada
etc. Sin embargo,en el momento que repasoestas líneas acabo de conocer las interesantes Con-
clusionesdel abogado general PedroCruz Villalón (fechadasel 14 de septiembre de 2010) dentro
del procedimiento que ha iniciado la Comisión Europea contra Bélgica, Francia, Luxemburgo,
Austria,Alemania y Grecia, en las que entiende que se incumpleel derecho comunitario europeo
cuando se limitael acceso a la profesiónde notario sólo a los nacionales.
6. Vid.las referencias que hace Entrena Ruiz,D., «La génesis de la Directiva sobrela liberalización
de servicios», en El mercadointerior, citado, p. 41 y ss.; también recuerdanel proceso de tramita-
ción Villarejo,H., «La directiva de servicios en el mercado interior: una perspectiva general», en
Mercadoeuropeo y reformas administrativas,citado,p. 21 y ss.; o Salvador Armendáriz,Mª A., «Efi-
cacia y procesode transposición de la Directiva de serviciosen España» y del Pino González,A.,
«Las clavesen la transposición de la Directiva de servicios», en La Directivade servicios y su impac-
to sobre el comercioeuropeo, Granada,2009.
apareceuna guía para explicar el textoy facilitar su incorporación a los derechos
internos de los estados miembros. Estos «manuales» incluyen muchas aclara-
ciones, precisiones, interpretaciones e instrucciones. Lo que sorprendentemen-
te ahora en castellano se llama «soft law». Suponen una pauta, a la vez que un
corsé para el desenvolvimiento de la normativa. En este caso, la Dirección Ge-
neral de Mercado Interior y Servicios ha publicado un denso manual de sesen-
ta y tres páginas deminúscula letra que contiene interpretaciones de la Directi-
va y que, como en otras ocasiones, no son «vinculantes» para la Comisión. Son
buenos textos, por lo demás.7Pero ¿no supone esto una prueba del reconoci-
miento del fracaso de la legislación? Los textos jurídicos no son como las gran-
des y complejas máquinas industriales que requieren un «manual». Los pre-
ceptos han de interpretarse con facilidad, han de intuirse sus mandatos y
previsiones;deben ser comprensibles. Lo contrariosupone su fracaso.
Atendiendo la invitacióngenerosa de la Revista catalana de dret públic,pre-
tendo mostrar mi opinión sobre algunos aspectos que me sugiere el complejo
proceso de incorporación de tal disposición al ordenamiento jurídico interno,
es decir,el balance que puede advertirse entresus objetivos y la actuaciónde los
legisladoresinternos. Pero antes de abordaresa incorporación al derecho inter-
no quiero resaltarde la Directiva dos aspectos. Como dos caras:una oscura, otra
luminosa.
1.1 El brumoso ámbito de aplicación
La cara oscura está,a mi juicio, en su ámbito de aplicación. La Directiva miraba
con fijeza un claro horizonte:suprimir irrazonables trabas administrativas para
el libre establecimiento y prestación de servicios, así comosimplificar y facilitar
la actuación ante las administraciones. Han sido constantes las denuncias de
profesionales y empresarios relativasa la montaña de trámites quedebían supe-
rar, a la ingente documentación que debían aportar a las oficinas competentes,
a la paciencia que tenían que acumular durante la espera de la autorización, y
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7. Nada que ver,por cierto, con los otros «manuales»que se han reproducido por la Administra-
ción estatal,caso del Manual de evaluación para las Entidadeslocales. Guía orientativapara la eva-
luación de la normativapotencialmente afectada por laDirectiva relativa a los servicios en el merca-
do interior,que es un conjunto de simplezaselementales, al estilo dela pedagogía de la educación
primaria cuya lectura ruboriza porcómo señala que ha de preguntarse por los procedimientos,
luego hay que analizarlos,luego interrogarsepor losrequisitos...
muy distintas dependiendo de los estados miembros.Se pretendía simplificarla
actuación administrativa y limitar los controles previos.
La Directiva no prohíbe la técnica autorizatoria, la constriñe a unos pará-
metros de exigencia de interés público y razonabilidad, a que no sea discrimi-
natoria, a que sea la medida adecuada y proporcional.8Disiento de la idea de
que la «autorización es culpable y ha de probar su inocencia»,9porque la auto-
rización es una técnica bien legítima que lo ha que de ser es razonable y no
arbitraria. Ha de estar justificada y ser proporcional. Conceptos éstos que los
mayores leímos hace muchos años, porque siempre se ha exigido que la inter-
vención administrativa sea mínima y proporcional, que se acomode a la finali-
dad perseguiday garantice el principio «pro libertate».10
Relaciona,además, la Directiva los requisitos que no pueden exigirse para
establecerse o prestarun servicio por tratarse de circunstancias discriminatorias
incompatibles con el derecho comunitario. Tal es el casode requerir una deter-
minada nacionalidad o residencia, pruebasde la situación económicay de mer-
cado, la intervención de empresarios competidores, el presupuesto de estar du-
rante un tiempo previo inscrito... Otros requisitos podrán ser valoradosen cada
caso, como la forma jurídica, la exigencia de un mínimo capital, el número mí-
nimo de establecimientos o de empleados, etc.11
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8. En este sentido tambiénescribe de la Quadra-Salcedo, T.,«Libertad de establecimientoy servi-
cio», citado;y FortesMartín, A., «La libertad de establecimientode losprestadores de servicios en
el mercado interior bajo el nuevorégimen de la Directiva 2006/123, de 12 de diciembre», en El
mercadointerior de servicios..., citado, p.129 y ss.
9. VillarejoGalende, H., «La reformade la Ley 16/2002, de 19 de diciembre, de comerciode Cas-
tilla y León», en la obra colectivaImpacto de la transposición de la Directivade servicios en Castilla
y León,Valladolid,2010, p. 332.
10. Bien ha acertado Laguna de Paz,J. C. al titular uno de sus trabajos «El estruendoso parto de
los montes»,El Cronista, núm. 6, p. 42 y ss., donde recuerdacómo el Reglamento de servicios de
las corporacioneslocales establecía yaestos criterios para otorgar laslicencias municipales.
11. Todas estas circunstancias habían sidoya resaltadas por el Tribunal de Justiciade la Comuni-
dad Europea.Por ejemplo, y entre otras muchas,la Sentencia de 25 de julio de 1991 (asunto C-
221/89), que discriminaba el régimen jurídico según la nacionalidadde los empleados; o la Sen-
tenciade 4 de junio de 2002 (asunto C-367/98),sobre la limitacióna la circulación de capitales;la
Sentenciade 6 de marzo de 2007 (asuntoC-388/04), que recordóque no se puede exigir la consti-
tución de una forma jurídicadeterminada al existir otros instrumentos para conseguirlos fines
perseguidos degarantía y seguridad jurídica; en fin,la Sentencia de 26 de enero de 2006(asunto
C-514/03),en la que declaróque no se puede exigir a un empresario contratar un número míni-
mo de trabajadores...y muchas más.
El auténticonudo gordiano estaba endeterminar qué servicios iban a que-
dar afectados por la normativa, cuál era su ámbito de aplicación. Y,en este pun-
to, es donde hay una especial opacidad. Como ha explicadola doctrina especia-
lizada, la Directiva alerta de que «no trata» de muchos sectores, que «no se
aplica» a otros,que «no afecta» a otros, que hay servicios «excluidos»,además de
«excepciones» adicionales.12 Antetanta falta de precisión,ante tanta vaguedad y
ambigüedad,tengo la impresión de que es más fácil determinarqué servicios es-
tán fuera del ámbito de aplicación de la Directiva que saber a cuáles se aplica.
Una gran inseguridad aunque se cuente con la linterna de las interpretaciones
ofrecidas por el manual de la Dirección General de Mercado Interior y Ser-
vicios.
1.2 Los destellos para mejorar la actuaciónadministrativa
Juntoa estas sombras, haytambién algunas luces,al menos destellosque podrán
alcanzar el resplandor si se consigue una mejoraen la actuación de las adminis-
traciones públicas.Porque para conseguirel objetivo de reducir las autorizacio-
nes y simplificar las actuaciones, la Directiva recuerda las pautas elementales
para agilizar los procedimientos administrativos, la necesidadde analizar todos
los requisitos ante la irreflexiva inercia de abrumar a los ciudadanos que se ha
extendidoen muchas administraciones,la convenienciade limpiarmuchos trá-
mites y facilitar la información a través de una ventanilla única, así como po-
tenciar la tramitación por vía electrónica (art.5 y ss.). Una labor de desbroce de
la selva burocrática que, no por repetida, tiene menos mérito.Y es que reitera la
Directiva los criterios elementales y básicos del actuar administrativo: la agili-
dad y transparencia de los procedimientos, evitar las duplicidades y cargas in-
necesarias, la inflación burocrática...; impone la creación de una «ventanilla
única»,a la que se pueda accederpara conocer toda la información necesariaso-
bre los trámites para el establecimiento y la prestación de servicios, con inde-
pendencia de que deban cumplirseante una autoridad local, regional o central.
Es más, también se insiste en potenciar la Administración electrónica para que
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12. De la Quadra-Salcedo, T., «Precisiones sobre el ámbitode aplicación de la Directivade servi-
cios en el mercado interior»,en El mercado interior de servicios dela Unión Europea, citado,p. 89 y
ss.; Linde,E., «Notas sobre el objeto,ámbito y reglas de aplicación de la Directiva relativa a los ser-
vicios en el mercado interior», RDUE, núm. 14, p.37 y ss.; Sendín García, M.A., «El ámbito de
aplicación de la Directiva: los servicios afectados», en Impacto de la transposiciónde la Directiva
de Servicios en Castillay León, Valladolid,2010, p. 139 y ss.
desde cualquier lugar puedanrealizarse a través deesa ventanilla las actuaciones
necesarias.13
Estosdosaspectos–por unlado,la elemental reflexiónparahacer menoscom-
plicadoel acceso a la prestaciónde servicios por los empresarios,para abreviar y
reducir procedimientos, para facilitar su tramitación; y, por otro, aprovechar las
notables ventajasque aporta lainformáticapara unificar todala información,para
crearbases de datos quefacilitenel acceso a la información, para conocerla desde
cualquierpunto y satisfacerexigenciasvía electrónica–son las dosimportantespa-
lancasque puedenimpulsaren buena direcciónla mejora de la actuaciónpública.
Lástima queestos propósitosde simplicidad y mejora de la regulación y ac-
tuación administrativa no sean seguidos por la propia Directiva. El texto no es
sólo lo contrarioa un ejemplo de claridad por la oscuridad que ofrece,sino que
tampoco puede presumir de ser ejemplo de simplicidad administrativa. Más
bien todo lo opuesto: multiplica las reuniones entre grupos de Estados (como
una previa evaluación mutua entre ellos), algo además extraño a lo que debe-
rían ser las pautas de actuación de la Unión Europea. Y, cómo no, crea un nue-
vo comité. En fin, muy lejos de esa pretensión constantemente repetida en los
foros de las instituciones europeas de «legislar mejor» porque la redacción es
densamenteoscura, agranda la burocracia, multiplica las reuniones y no, preci-
samente, conánimo integrador y federal.14
En resumen, más sombrasque luces en el texto europeo.
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13. Sobreesta incidencia en el actuar administrativo,Nevado Batalla, P.,«Simplificaciónadminis-
trativa:el allanamiento de procedimientos y trámitespara facilitar el accesoa una actividad de ser-
vicios y su ejercicio»y Sánchez Sánchez, Z.,«Administración electrónicay Directiva de servicios:
¿al servicio del mercadoo paradigma de buena administración?»,ambos en Mercado europeoy re-
formas administrativas, citado,p. 165 y ss. y 189 y ss.,respectivamente; Villarejo, H., «La simplifi-
caciónadministrativa en la Directivarelativa a los servicios en el mercadointerior: sus repercusio-
nes en la Administraciónelectrónica española y el desafío que plantea su transposición»,RDUE,
núm. 14,p. 47 y ss.
14. Sobre esta Directiva,Ponce Solé, J.,«¿Mejores normas?: Directiva 2006/123,relativa a los ser-
vicios de mercado interior,calidad reglamentaria y control judicial»,RAP, núm. 180,p. 201 y ss.
Como anécdotapuede interesar que el pasadonueve de septiembre se volvióa aprobar otro nue-
vo texto en el ParlamentoEuropeo sobre «legislar mejor».No insisto en las críticas que ya he for-
muladosobre la pésima calidad dedocumentos similares.Me remito a lo dichoen los trabajos que
ya he publicado: «Oncetesis y una premática para salvar la dignidad de la ley»,RAP, núm. 177,
p.119 yss., y «Sobre la necesidad de reformar el proceso legislativo»,en Legislar Mejor,Ministerio
de Justicia,2009, p. 61 y ss.
Es hora ya de avanzar para conocer cómo se proyectan estas sombras y es-
tas luces en el derecho interno, cómo se está produciendosu incorporación.
2. Los claroscuros de la legislaciónestatal
Siguiendoel citado «manual», el Gobierno español prefiriópreparar varios pro-
yectos de ley paraincorporar la Directiva al derecho interno: uno que recogiera
los principios básicos de las libertades de establecimiento y prestación de servi-
cios; otro para adaptar muchas leyes generales y sectoriales a la nueva regula-
ción, y un tercer proyecto dedicado al sector más afectado por la Directiva, el
comercio. Es cierto que se han aprobado más reformas legales15 pero me cen-
traré en estos tres textos.
2.1 Una ley deslucida
Del primer proyecto surgió la que comúnmente se conoce con el ridículo
mote16 de «ley paraguas»,esto es, la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el
libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. En términos clásicos, es
una ley de proyección «general», no dirigida a un sector especial o específico, y
que copia prácticamente el textode la Directiva: define las libertades de estable-
cimiento y prestación de servicios; enumera las actividades que quedan exclui-
das de su ámbito de aplicación,una amplia lista fruto de polémicas y presiones
(sirva recordar la huelga de los taxistas); reitera los requisitos que deberá satis-
facer el régimende un previo control, estoes, que la autorización seanecesaria,
proporcional y no discriminatoria; los principios que debenregir todo procedi-
miento administrativo; los requisitos que no pueden exigirse por ser discrimi-
natorios y otrosque deberán valorarse en cada caso concreto; las relaciones con
los otros estados miembros; los principios de protección de los usuarios de los
servicios; la necesaria creaciónde la ventanilla única...17
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15. Porejemplo, en la reforma del texto refundidode evaluación de impacto ambiental, realizada
mediantela Ley6/2010, de 24 de marzo.
16. En la acertada expresiónde Muñoz Machado,S., «Ilusiones y conflictos derivadosde la Direc-
tiva de servicios»,en el LibroMarrón 2009, citado,p. 322.
17. Muchos son los trabajos que atienden a esta ley. Además de los ya citados, contienen intere-
santesaportaciones los de González García,J. V.,«La transposiciónde laDirectiva de servicios: as-
Todo ello previsiones programáticas de la Directiva, de las cuales muchas
carecen de la necesaria fuerza yeficacia normativa porque requerían la modifi-
cación de otras normas y actuacionesconcretas.18 Por ello,se podía haber pres-
cindido de su aprobación,no era necesario dar más sombra al paisaje jurídico
con otra ley,y sí hubiera despejado el panorama la ejecuciónde lasconcretas ac-
tuaciones dirigidas a aplicar la Directiva.19
En todo caso, quiero llamar la atención sobre algunas previsiones de esta
ley general relativa al libre acceso a las actividades de servicios.
Es la primera, que la propia Ley reconoce –en medio de una redacción
alambicada– la primacía del derecho comunitario (¡faltaría más!), al establecer
que la misma ley quedará desplazada en caso de conflicto con otras leyes que
apliquen la normativa comunitaria. En segundo lugar, persiste la inflación or-
ganizativa y crea un nuevo comité integrado porrepresentantes de las adminis-
traciones estatal, autonómicas y locales para coordinar la incorporación de la
Directiva.Y en tercer lugar,el legislador estatal se ha cuidado de advertir que, en
caso de que el Reino de España seacondenado por incumplimiento de la Direc-
tiva, la responsabilidad recaerá en la concretaAdministración incumplidora,lo
que podrá hacerse efectivo a través de una compensación de deudas. Una dis-
posición en principio lógica, porque debe ser la Administración incumplidora
quien asuma su responsabilidad. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta el im-
portante dato de que el legislador estatal agotó prácticamente el plazo de tres
años para incorporar la Directivay, por ello,no puede exigir con mucho rigor a
Luces y sombras en la incorporación de la Directivade servicios 65
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pectos normativosy organizativosen el Derecho español»,REDE, núm. 32,p. 469 y ss.; Rivero,R.,
«La transposición de la Directiva de servicios en España» y Salvador Armendáriz, Mª. A., «La di-
rectiva de serviciosy su transposición ¿una ocasión pararepensar el derecho a la libertad de em-
presa?»,ambos en la obra colectivaMercado europeo y reformasadministrativas, citado;Matía Por-
tilla, F.J., «La transposición de la Directiva de serviciosen el Estado central y en la Comunidad
Autónomade Castilla y León», en Impacto de la transposiciónde la Directiva de servicios en Castilla
y León,citado, p. 139 y ss.
18. En este sentido, convieneleer la crítica que realiza el Consejode Estado en el apartado IV de
su Dictamende 18 de marzo de 2009, organismoque, por cierto,indicó como mejor opción la de
haber aprobadouna ley de armonización anteel riesgo de que se produzcan disfuncionespor los
legisladoresautonómicos en las reformasque se realicen.
19. Criticantambién la opción de aprobar esta ley Muñoz Machado,S., en «Ilusiones y conflictos
derivados de la Directivade servicios», citado, p. 322, y Parejo,L., «La desregulación de los servi-
cios con motivode laDirectiva Bolkestein...»,citado, p.34.
comunidades autónomasy ayuntamientos quecumplan en plazo sus deberesde
acomodación.20
Junto a esosclaroscuros, hayque notar un importante focode luz: la pues-
ta en marcha de la ventanilla única.21 Tras un laborioso proceso de acopiar los
trámites de cientos de procedimientos en las diversas administraciones públi-
cas, se ha confeccionadouna valiosa y provechosabase de datos informáticaque
permite conocercuáles son los requisitos exigidos,cuál la documentación nece-
saria, si existeo no un previo control administrativopara establecer servicios en
cualquier municipio. La espesura de documentos, trámites y actuaciones, mu-
chas vecesmuy distintos según las administraciones,ha quedado algo desbroza-
da y,sobre todo, lo que es más importante, es visible,comprensible, gracias a un
instrumento informático. Las bases de datos pueden contribuir a facilitar la
comprensión de la densa y dispersa burocracia y allanar la tramitación de los
procedimientos administrativos.Lo que no se consigue con llamadas a la sensa-
tez dirigidasa mejorar la gestión administrativa, quizáse pueda conseguir a tra-
vés de los instrumentos informáticos.22
2.2 Otra ley densa y un borrón
El segundo texto con el que el Gobierno ha pretendido cumplir sudeber de in-
corporar laDirectiva de servicios al derecho interno esla «Ley 25/2009, de 22 de
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20. Recordemosque el plazo dado para la incorporaciónde la Directiva a los estados miembros
concluía el día 28 de diciembrede 2009, que esta Ley de libre acceso se aprobóel día 23 de no-
viembre de 2009y la Ley que ha introducido muchasmodificaciones normativas necesariaspara
las reformaspor las comunidades autónomasy ayuntamientos,el día 22 de diciembre.
21. Gamero Casado,E., «Ventanillaúnica y Administración electrónica en la transposiciónde la
Directivade servicios», en Impacto de la transposición...,citado, p.491 y ss.;del mismo autor, «Los
municipiosy la ventanilla única de la Directivade servicios», REL,núm. 122, p. 138 y ss.; Palomar
Olmeda,A., «Volvera empezar: a propósitode la aplicación de la Directivade servicios y de la Ad-
ministraciónelectrónica», RA, núm. 1/2010,p. 45 y ss.; del mismo autor, «Directivade servicios y
administraciónelectrónica: dos nuevosretos para las Administracionespúblicas y un cambio pro-
fundo en su régimen de actuación», AJA,núm. 798, p. 1 y ss.; Cierco Seira, C., «Algunasreflexio-
nes sobrela simplificación de los procedimientos administrativos a la luz de los avancesde la Ad-
ministraciónelectrónica», RGDA,núm. 19.
22. A través del portalwww.eugo.es se consiguetoda la información sobre más decuatrocientos
procedimientos administrativos de todas las administraciones públicas. Hay guías y ayudas, así
como informaciónsobre oficinas y enlaces con otros portales especializados. También se posibili-
ta la tramitación telemáticade muchos procedimientos.Claro que la bondad de este instrumento
dependerá de que cada administración y autoridad responsable actualice los contenidos y no se
abandoneni descuide. ¿Será eso pensaren loexcusado?
diciembre,de modificación de diversasleyes para su adaptación a la Ley sobre el
libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio». Así de largo es su título,
por lo que vulgarmente se la conoce con el mote de «ley ómnibus».23 Sorpren-
de que se acoja con tanta naturalidad esa denominación que supone unode los
mayores reproches a la penosa forma de legislar en la actualidad.24 El Consejo
de Estado censuró esta forma de actuar en su informe,porque no hay que olvi-
dar que la seguridadjurídica exige ciertafacilidad en el conocimiento de las pre-
visiones normativas, algo que padece de manera bien grave con estas leyes tan
acogedoras y, a la vez, tan casquivanas.25
Quizá la justificación de utilizar este mecanismo tan poco ortodoxo haya
sido la intención del Gobierno de aprovechar la necesidad de adaptar muchas
normas de nuestro ordenamiento,porque se han modificado casi cincuenta le-
yes. No obstante, hay algo más grave. Según declaró y repitió el Gobierno en
muchas comparecencias públicas, la Ley tiene «un enfoque ambicioso» (expre-
sión que aparece también en la exposición de motivos) porque reforma otros
sectores económicos a pesar de no venir exigidos por el derecho comunitario
europeo. Y así nos encontramos con modificaciones en el régimen del trans-
porte, de los servicios portuarios, de la seguridad y salud en el trabajo, etc., lo
que también,como es fácil de comprender,se criticó con dureza en los informes
del Consejo de Estado y de la Comisión Nacional de la Competencia.26 Si ya es
un error defraudar el debateparlamentario con una «ley desbocada», más desa-
tino supone incorporar con urgencia, sin una mínima reflexión, reformas que
todavía no eranrequeridas.
Luces y sombras en la incorporación de la Directivade servicios 67
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 57-83
23. Realiza una adecuada crítica Rivero, R., «Aprovechando queel Pisuerga pasa por Valladolid:
análisisdel proyecto de Ley ómnibus»,Libro Marrón 2009,p. 327 y ss.
24. Junto a otras expresionescomo leyes «desbocadas», diarrea o avalancha normativa,chatarra
legal,bombas racimo, leyes retales,escondites jurídicos,las leyes «ómnibus» son una práctica muy
criticada porque no debería admitirse que se frustre el debate parlamentario aprovechando un
procedimientolegislativo que, como tren escoba,acoja las últimas ocurrencias de funcionarios y
políticos,que nada tienen que verentre sí ni con la ley que las ampara.El TribunalConstitucional
criticó ya hacemuchos años este abuso tan perniciosoporque padece y muchoel principio de se-
guridad jurídica(en este sentido puede versela Sentencia de 28 de juniode 1994).
25. En su Dictamende 21 de mayo de 2009 insistióen la crítica a esta técnica de «leyesómnibus»
porque resultanecesario alojar cada ley en supropia sedes materiae. Sobre las mismas,es de obli-
gada lecturael libro de García de Enterría,E., Justicia y seguridadjurídica en un mundo de leyes des-
bocadas,Madrid, 1999.
26. El Informede la Comisión Nacionalde la Competencia tiene fechade 22 de abril de 2009.
No es este el momento para analizar una a una las modificaciones de estas
casi cincuenta leyes relativas a los colegios profesionales,la prevención de ries-
gos laborales, la industria, las patentes, los hidrocarburos y hasta casi medio
centenarde disposiciones...Me concentro en señalar algunos comentarios sobre
cuestiones generales.
En primer lugar,sí puede considerarse como un resplandorque el Gobier-
no siga la filosofía de la Directivade servicios al suprimir bastantesautorizacio-
nes previas que se exigían para el establecimiento y la prestación de servicios. Es
cierto que subsisten otras muchas en la propia Ley.27 Pero durante los últimos
meses han continuado las reformas normativas en el mismo sentido, supri-
miendo más autorizaciones en otras disposiciones reglamentarias.28 Se ha he-
cho un importantedesbroce.
En lugar de la técnica autorizatoria,se prevé la posibilidad de que los inte-
resados presenten «comunicaciones»y«declaracionesresponsables» para acce-
der al ejercicio de sus actividades y prestar servicios. Técnicas estas que, por
cierto, ya habían sido incorporadas hace años en la legislación catalana.29 Ade-
más, al recorrer los procedimientosadministrativos modificados se advierteque
Mercedes Fuertes López
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Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 57-83
27. Instalacionesde distribución deenergía eléctrica, centrosde formación práctica de conducto-
res,servicios en puertos de interés general, eliminaciónde residuos y un largo listado que ofrece en
su trabajo Laguna de Paz,J. C., «Controlesadministrativos para el acceso al mercado: autorizacio-
nes, declaracionesresponsables y comunicacionesprevias», en el volumen colectivoImpacto de la
transposiciónde la Directiva de Servicios en Castillay León, citado, p. 322. TambiénL. A. Ballesteros
Moffaha analizado las autorizacionesque subsisten en el ámbitode la agricultura y los productos
transgénicos,«Directiva de servicios e intervenciónadministrativa en materia de productostrans-
génicos»(en prensa y que he leído por deferencia del autor).
28. En el informe que ha remitido el Gobierno a la Comisión Europea, con fecha de abril de
2010, ha cifrado en más de cien losreglamentos modificados, otros entrámite de reformay has-
ta ese momento había suprimido, según ese informe, 116 autorizaciones.También se afirma que
se han identificado hasta siete mil procedimientos que pudieran e star afectados por la Direc-
tiva.
29. En estesentido, Rivero,E., «La actividadde intervención en la Directivade servicios: autoriza-
cionesadministrativas,declaraciones responsablesy comunicacionesprevias», en Mercado europeo
y reformas administrativas, citado,p. 151 y ss.; Lozano, B., «Ley ómnibus:silencio administrativo,
declaración responsable y comunicación previa»,La Ley, núm. 7339; Laguna de Paz, J.C., «Con-
troles administrativos para el acceso al mercado:autorizaciones, declaracionesresponsables y co-
municacionesprevias», citado, p. 313 y ss.; Razquin, J. A., «De la intervención administrativapre-
via al control posterior», RAD, núm. 2/2010, p. 115 y ss. Sobre la temprana incorporación al
derecho catalánde estas técnicas, creorecordar que se acogió ya en laLey de 18 de noviembre de
2002 sobre procedimientos administrativos. Los especialistaslo sabrán mejor.
se han eliminado bastantesrequisitos y cargas administrativas.Se ha hecho una
cierta limpieza.30
Más interés tiene, a mi juicio, el que se haya recobrado el sentido de respe-
tar la actuación de otras administraciones públicas.Una mínima lealtad institu-
cional, propia de todos los estados federales, exige el reconocimiento de las ac-
tuaciones de otras administraciones, cosa de la que se alejaba el derecho
español, cada vez más parecido a un paraíso fragmentado.31 En muchas mate-
rias predomina un absoluto desconocimiento mutuo. Lo autorizado por una
Administración resulta indiferente para otra. Ahora, entre las modificaciones
que contiene esta Ley luce que varias autorizaciones y habilitaciones tendrán
«validez en todo el territorio nacional». Así,en la prevención de riesgos labora-
les, las relativas al ámbito de la metrología, las de los organismos de control in-
dustrial, las delas autoescuelas... Un importanteavance que evitará que los em-
presarios tengan que tramitar y acopiar diecisiete autorizaciones distintas.
Pero junto a esas luces también hay sombras.Algunas derivadas del desca-
feinamiento del proyecto durante su tramitación. Entre otros ejemplos, las ini-
ciales previsiones que podían avanzar en la mejora del régimen de los colegios
profesionales han quedado postergadaspor la presión ejercida, tal ocurre con la
exigencia de visado previo o la compatibilidad de los servicios de asistencia le-
trada y representación en juicio.32
Y donde la ley ha derramado, a mijuicio, un borrón ha sido al mantenerel
régimendel silencio negativo en muchas situacionesque no se citan, loque pue-
de suponer incumplimiento del derecho comunitario. Veamos el borrón: la dis-
posición adicionalcuarta establece que«se entenderán queconcurrenrazonesim-
Luces y sombras en la incorporación de la Directivade servicios 69
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 57-83
30. En el citadoinforme que se ha presentado a la ComisiónEuropea el Gobierno afirmaque en
abril se habían suprimido ya más de doscientos requisitosen los procedimientos administrativos
analizados.
31. Resulta indispensable la lectura del libro de Sosa Wagner, F., y Sosa Mayor,I., El Estado frag-
mentado: modeloaustro-húngaro y brote de nacionesen España, Madrid, 5ª ed., 2007.
32. Yahe manifestado miparecer sobre este gastoanacrónico en una sociedaddonde las comuni-
caciones telemáticas en tiemporeal se multiplican y los programas de ordenador permiten una
casi inmejorable ordenación de asuntos, una correctallevanza de procedimientos, emisiones de
avisosy alarmas, la automáticaredacción de textos con distintosdatos... («Las costas procesalesen
la jurisdicción contencioso-administrativa.De las sobradas costas al necesario abono de costes»,
en Legislacióncontencioso-administrativa 2005-2007:análisis crítico, Madrid,2008, p. 273 y ss.
periosas de interésgeneral en aquellos procedimientos que, habiendo sido regu-
ladoscon anterioridada la entrada en vigorde esta Ley por normas conrango de
ley o de derecho comunitario, preveían efectos desestimatorios a la falta de noti-
ficación dela resoluciónexpresadel procedimientoen el plazo previsto».Paraana-
lizar estacuestión es preciso recordarel régimen permitido de las autorizaciones.
Ya sabemos quela Directiva restringe el mantenimiento delas autorizacio-
nes a que concurran tres requisitos: no generar discriminación,ser proporcio-
nal y ser necesaria por derivar de «una razón imperiosa de interés general»
(art. 9.1.cde la Directiva, que copia la Ley de libre acceso en su artículo 5.b). El
texto explicita ejemplos de esas«razones imperiosasde interés general»que du-
rante añosha ido decantandola jurisprudenciadel Tribunal de Justicia de la Co-
munidad Europea.33 La Ley de libre accesoha recogido tambiénen su listado de
definiciones, que ahora tanto gustan al legislador, lo que se ha de entender por
razón imperiosa de interés general. Y aquísurge el primer problema porque hay
diferencias entrela amplitud de la Directiva y las expresiones de la ley española.
Por ejemplo,faltan las referenciasa la buenaadministración de justicia,a la
necesidad degarantizar un alto nivel de educación (¿se es tanconsciente de que
no se quierehacer nada para mejorar la educación?), al mantenimientode la di-
versidad de prensa o al fomento de la lengua nacional, así como se limitan las
previsiones relativas a la política veterinariaa las meras razones de sanidad ani-
mal que acoge la legislación española. En fin, no sigo señalando las diferencias.
Sólo destaco una más, a mi juicio, bien importante.Y es que la Directiva reco-
noce que ese concepto es fruto de la jurisprudencia comunitaria y que «al me-
nos» acoge muchos supuestos como los que señala. Sin embargo, la definición
de la Ley de libre acceso limita el concepto indeterminado a las circunstancias
Mercedes Fuertes López
70
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 57-83
33. Muchasson las sentencias enlas que el Tribunalde Justicia ha admitido quedebe atenderse al
interés general y limitar el libre establecimiento y prestación de servicios. Entre otras, las de
4 de diciembrede 1986 (C-220/83), sobrela protección de los consumidores; lasde 20 de octubre
de 1993 (C-92 y C-326-92) y 20 de mayo de 1995(C-384/93), sobre la seguridady lealtad de las
transaccionescomerciales y los derechosde propiedad intelectual;la de 23 de noviembre de 1999
(C-369/96),sobre la protección de los trabajadores que se desplazabande manera temporal... En
fin, entrelas últimas pueden verse las sentencias de 28 de abrilde 2009 (C-518/06), sobre lasem-
presasde seguros; la de 9 de septiembrede 2010 (C-64/08),sobre los juegos de azar...En todocaso,
sorprenden lasdiferentes referenciasque a lo largo del texto de la Directivade servicios se dan a
esas razonesimperiosas de interés general.Véanse los considerandos número40 y 41,la definición
dada en el artículo 4 y menores referenciasrecogidas en el artículo 16. Esto también ha dado lugar
a distintasinterpretaciones.Un ilustrativoanálisis ofrecede la Quadra-Salcedo,T., «Libertadde es-
tablecimientoy de servicios: ¿reconocimientomutuo o país de origen», citado.
que recoge.Es decir,que frente a la razonable explicación de la Directiva,al en-
frentarsecon un amplio conceptojurídico indeterminado,que requiere del aná-
lisis específicoen cada caso y que, por ello,debe estar abierto a futuras precisio-
nes, el legislador español pretende marcar ya las balizas dentro de las cuales
deben acogerse las causas de interés general. ¡Sin posible ampliación! A mi jui-
cio, un contrasentido.
Pues bien,tras este recordatorio volvamos al borrón que origina la dispo-
sición adicionalcuarta de la Ley que mantiene el silencio negativo. Sin mayores
análisis de todas esas situaciones declara que persiste el sentido negativo. ¿Y
cómo sabe el legislador que en todos esos supuestos hay realmente auténticas
razones imperiosas de interés general y que si no hay una resolución explícita
debe entenderse desestimada la petición? Parece que la «siesta» de la que habla
Ramón Paradacomo génesis del silencio administrativo34 ha aparecido también
durante la redacción de la Ley, porque una vez realizado un esfuerzo para sim-
plificarlos procedimientosadministrativos y suprimirtrámites y cargas no seha
analizado si debe subsistir o no el carácternegativo del silencio. Sin tener ningu-
na bola mágica,preveo un posible requerimiento de las instituciones europeas y
futuras condenas de los tribunales (tanto de los españoles como del comunita-
rio) ante los recursos que presenten los interesados a quienes se les haya deses-
timado por silencio su petición.¿Es que hay tantos casos en que concurran ra-
zones imperiosas de interés general y cuya falta de atención explícita genere la
denegación de lasolicitud?
2.3 La apocada reforma de la Ley del comercio minorista
Un tercer proyecto de ley se tramitó para incorporar el espíritu de la Directiva
de servicios.Atendía ya, demanera separada y monográfica,a un sector concre-
to, al comercio minorista, porque era uno de los más afectados por los princi-
pios de libreestablecimiento y quemás quejas había levantado.Durante años se
había denunciado de manera insistente las muy diversas normativas de las co-
munidades autónomas que exigían distintos requisitos para el establecimiento,
imponían diversas cargas y obligaciones y sometían la actividad comercial a re-
gulaciones particulares. Había distintas licencias para las grandes superficies,
Luces y sombras en la incorporación de la Directivade servicios 71
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 57-83
34. Parada,R., Derecho administrativoI. Parte general, Madrid,2010, p. 118.
para los establecimientos llamados de «descuento», para fijar el periodo de re-
bajas, el horario comercial,los días festivos de apertura,unas tasas específicas...
Frecuente era oír la denuncia de las excesivas barreras a la competencia, así
como que se estaba rompiendola unidad de mercado.35
De ahí la trascendencia y la esperanzaen la reforma de la legislaciónestatal
sobre el comercio minorista.Sin embargo, el texto que se aprobó (Ley 1/2010,
de 1 de marzo,de reforma de la Ley de ordenación del comercio minorista)re-
sulta apocado.
Sí cuenta con algunas luces,porque mantiene el espíritu dela Directiva de
servicios de buscar la simplificación administrativa.Así, por ejemplo,fija el pla-
zo máximo para tramitar los procedimientos autorizatorios en seis meses y, a
falta de resolución expresa, precisaque se entenderá estimadala solicitud. Tam-
bién suprimealgunas autorizacionespara reconducirlasal nuevo régimen de las
comunicaciones previas,caso por ejemplo de las empresas de ventas a distancia
o de los establecimientos de franquicias.
Pero también hay sombras alargadas, porque ha renunciado a fijar criterios
de referenciapermitiendo quelas comunidadesautónomaspuedan establecercon
absoluta discrecionalidadla exigenciade unalicenciapara los establecimientosco-
merciales. ¡Se permite que haya una doble licencia! Solapamiento que censura la
Directiva (art.10.3). Es ciertotambién que, siguiendo el dictado de la Directiva,
recuerda que esas licencias deberán serproporcionales,no discriminatorias y ne-
cesarias, al ampararse en«una razón imperiosa de interés general».
Mercedes Fuertes López
72
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 57-83
35. Yaen 2003 el entonces Tribunal de Defensade la Competencia elaboró un informeen el que
criticaba muchoscriterios establecidospor la normativa autonómica y losproblemas que ello ge-
neraba en el comercio.También la OCDE y el FMI han señalado obstáculos para la librecompe-
tencia en el mercadoespañol. El Banco de España ha publicado un interesantísimoestudio de Mª
de los Llanos Matea y J. S. Mora,La evolución de la regulación del comerciominorista en España y
sus implicacioneseconómicas,Madrid, 2009, y allí se pueden advertir los múltiplescambios de la le-
gislación autonómica, así comolas distintas dimensionesque se tienen en cuenta en cada Comu-
nidad Autónomapara definir lo que es un gran establecimiento comercial (desde 250, 300, 400,
500,750, 800, 1000, 1300, 2000 o 2500 m2). Sobrela unidad de mercado debe verse el libro de Tena
Piazuelo,V.,La unidad de mercado en el Estadoautonómico, Madrid, 1997. Y con la perspectiva de
los años son bien ilustrativoslos trabajos contenidos en las obras colectivas LibroMarrón 2006:
marco regulatorioy unidad de mercado,Madrid, 2006, Libertad económicaen las Comunidades Au-
tónomas(dir. F.Cabrillo),Madrid, 2008, y La unidad de mercadoen la España actual, Madrid,2010.
Aunqueesa unidad de mercado habría quematizarla ante las sorprendentessituaciones de Ceuta
y Melillaque mantiene la Unión Europea.
Esa necesidad de someter la apertura de un comercio a una autorización
no podrá, en modo alguno, vincularse a pruebas económicas, como recoge la
Directiva y repite la Ley española,a«la existencia de una necesidad económica
o de una demanda en elmercado, a que se evalúenlos efectos económicos,po-
sibles o reales, de la actividad o a que se haga una apreciación de si la actividad
se ajusta a los objetivos de programación económica» (art. 14.5 DS y 6 LCI).36
Únicamente razones derivadas de «la protección del medio ambiente y del en-
torno urbano,la ordenación delterritorio y la conservacióndel patrimonio his-
tórico y artístico» son, en principio, las admisibles.37 Pero hay que tener en
cuenta que, ante la amplia comprensión de esos conceptos jurídicos,tan dúcti-
les, deberá existir una directa y razonable relación para que el sometimiento a
una previa autorización no se considere un obstáculo contrario allibre estable-
cimiento.Más abajo veremos algunose jemplos.
Por último,y como ya hemos visto,el Estado,conocedor de que esta regu-
lación es un avispero al que se niega a atender,pretende minorar su responsa-
bilidad ante los casos de incumplimiento del derechocomunitario y así vuelve
a recordar que, en caso de que el Reino de España sea sancionado, asumirá la
Administración incumplidora la parte que le corresponda.Para ello se podrán
realizar compensaciones en los términos establecidos enla disposición adicio-
nal séptima.
3. La prolija legislaciónautonómica
3.1 Una visión panorámica
Mucha actividad han tenido que desplegar las comunidades autónomas para
que, en el ámbito de sus extensas competencias, estén incorporados los objeti-
Luces y sombras en la incorporación de la Directivade servicios 73
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 57-83
36. Yael Tribunalde Justiciade la Comunidad Europeaen su Sentencia de15 de junio de 2006 (C-
255/04) declaró incumplimientodel derecho comunitario la exigencia prevista en la legislación
francesaque, al imponer la necesarialicencia para el establecimientode las agencias decolocación
de artistas ya implantadas en otro estado miembro, fijaba como uno de los criterios a tener en
cuentalas necesidades del mercado.En términos similares, se condenaa Portugalpor establecer li-
mitacionesde naturaleza económicapara el libre establecimiento,Sentencia de4 de junio de 2002
(C-367/98).
37. Analizaestos conceptos López Pérez, F.,El impacto de la directivade servicios sobre el urbanis-
mo comercial (por unaordenación espacial de los grandes establecimientos comerciales),Barcelona,
2009.
vos que persigue la Directiva de servicios.38 Unacatarata de reformas normati-
vas se está produciendo para modificar las leyes de comercio interior, de turis-
mo, ferias,de juego, de protección de los consumidores,de protección ambien-
tal, de colegios profesionales, del régimen administrativo para simplificar la
actividad pública y suprimir bastantes autorizaciones que ahora se consideran
desproporcionadas, así como para incorporar la nueva técnica de las declara-
ciones responsables o comunicacionesprevias, para modificar el sentido del si-
lencio... Son muchas las reformas llevadas a cabo. Una gran agitación normati-
va, más lo que sabemos que hay detrás de comisiones, reuniones, borradores,
enmiendas...En el informe queha presentado el Gobiernoante la Comisión Eu-
ropea, fechado en abril de 2010, se han contabilizado casi doscientas reformas
en normas con rango de ley y más de seiscientos reglamentos autonómicos y se
apuntabantodavía más normas pendientes de modificar.Una auténtica orgíade
desenfrenoregulador.
Y todo ello ha servido para suprimir muchas autorizaciones, como las que
se exigían para realizar acampadas, para establecer una escuela de animadores,
para los talleresde reparación de vehículos,para las empresas reparadorasde as-
censoresy de grúas,para la manipulación de alimentos,para los viveros, para las
autoescuelas... El citado informe cifra en más de setecientas las autorizaciones
suprimidas y más de quinientos los trámites eliminados con el fin de agilizar
muchos procedimientos administrativos. Un enorme ajetreo administrativo. A
eso hay que añadir que los más de ochomil ayuntamientos han tenido también
que analizar sus procedimientos de intervención para considerar qué autoriza-
ciones mantenían, cuándopodría ser suficienteuna previa comunicacióno una
declaración responsable, así como modificar el sentido del silencio.Un festín.
No critico especialmente este revuelo de reuniones, comités, manuales,
análisis, reflexiones, modificaciones normativas... Así son los tiempos que nos
ha tocado vivir. Además, parece que se ha conseguido desbrozar en parte la sel-
va densa de tanta previsión autorizatoria.Ha tenido que caer la Directiva de ser-
vicios para que advirtiéramos que cada empresario de autoescuelas tenía que
Mercedes Fuertes López
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Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 57-83
38. Sobrela incorporaciónal derecho autonómico,de la Quadra-Salcedo Janini,T., «Estado auto-
nómicoy transposición de la Directivade servicios», enImpacto de la transposición...,citado,p. 171
y ss.; y FernándezDíaz, A., «Transposiciónde la Directiva de servicios al Estadode las autonomí-
as», en LibroMarrón 2009, p. 111 y ss.En el estudio anteriormentecitado y ya sólo con relación a
Castillay Leónhay varios trabajos de F. J.Matía, R. Rivero,Mª. A. Salvador y H. Villarejo.
conseguiruna autorización distintaen cada una de las comunidades autónomas
en las que quisiera establecerse.Ahora será suficiente unaúnica autorización vá-
lida ya en todoel territorio nacional.Y lo mismo con las máquinas expendedo-
ras de productos,medios indispensables en las ventas automáticas. La normati-
va anterior exigía que cada máquina fuera analizaday ahora ya se facilita con la
homologación deun modelo instalar máquinas idénticas.
Además, se han simplificado muchos procedimientos administrativos eli-
minando trámites y cargas. Y,lo quea mí me parece más importante, se ha reu-
nido y ordenado mucha información en la ventanilla única. Un gran logro de
todo este proceso.
Peroquedan todavía algunassorpresas.Al repasar y comparar la legislación
autonómica,no consigo entender bien las diferencias para que existan distintos
regímenes de control, por ejemplo, en la creación de museos privados. En mu-
chas comunidades autónomas no se exige ninguna autorización para crear un
museo privado; por el contrario, en otras, según ese informe,será necesario re-
alizar una declaraciónresponsable (Extremadura), o realizar una comunicación
(Canarias o País Vasco) o incluso solicitar una autorización específica (Gali-
cia).39 ¿Qué «razón imperiosa de interés público» existe para que se someta a
autorizaciónla creación de un museo privado? También hay disparidades en el
régimen autorizador de los centrosde servicios sociales: unas comunidades au-
tónomas exigen previas declaraciones responsables, otras la obtención de una
autorizaciónespecífica. Y grandes diferencias subsisten en el régimen de los es-
tablecimientos comercialesque desde hace años preocupaba, lo que exige cierto
detenimiento.40
Luces y sombras en la incorporación de la Directivade servicios 75
Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 57-83
39. El informedel Gobierno cita Madrid como ComunidadAutónoma que requiereautorización
pero,a mi entender, esa previsiónrecogida en la Ley de museos(Ley 9/1999, de 9 de abril) se de-
rogó porla ley del silencio administrativo(Ley 1/2001, de 29 de marzo).En Galicia sigue rigiendo
el art. 69 de la Ley 8/1995, de 30 de octubre, que sí mantiene la autorización.Otra normativa au-
tonómicaque he consultado resultaconfusa, por lo queno quiero abrumar más al pacientelector.
40. Sobre esta cuestión resultan interesantes las consideraciones de Fernández Rodríguez,T. R.,
«Aplicaciónde la Ley de ordenación del comercio minorista en lasdiferentes comunidadesautó-
nomas»,en Nueva ordenación del comerciominorista en España, Madrid, 1996,p. 217 y ss.; Tornos
Mas,J., «La libertad de establecimiento comercialy sus posibles limitaciones»,en Grandes estable-
cimientoscomerciales: su ordenacióne implantación, 2000, p.11-31, y Rebollo Puig, M., «La licencia
específica para la implantaciónde grandes establecimientos comerciales», en Estudios sobre Con-
sumo, núm.51. Tras la aprobación de la Directivade servicios deben verse lostrabajos de Fernán-
dez Rodríguez,T.R., «La ordenación del comercio interiory a Directiva de servicios 2006/123»,en
Analesde la Real Academiade Jurisprudencia y Legislación,núm. 38, p.499 y ss.;QuintanaLópez,T.,
Muchas críticas a la legislación autonómicade comercio interior se venían
produciendo. Se denunciaba la fragmentación del mercado, la ruptura del mer-
cado interior, como hemos visto. Y es que las múltiples normas autonómicas
de comercio interior presentaban notables diferencias: unas exigían un plan de
orientación comercial, otras impedían los establecimientos denominados
de «descuento duro», el número de días de apertura en fecha festiva es distinto,
como distintos son los periodosde rebajas, en unas comunidades autónomas se
había creadouna tasa especial y,sobre todo, las mayores críticasse han dirigido
a los peculiares regímenes de los grandes establecimientos. Unas disposiciones
atendían al número de trabajadores, otras al volumende venta,muchas a la su-
perficie ocupada y diferenciaban según la población del término municipal o
los metros cuadrados del proyecto. Los empresarios que pretendían planificar
su expansiónpor varias comunidades autónomas teníanque solicitar proyectos
diferentescon distintas exigenciasa cada una de las autoridades competentes.41
La Directiva de servicios sí puede ser un revulsivo que purgue algunas de
esas previsiones que no contabancon una probada razonabilidad.Sin embargo,
las reformas de las leyes autonómicas de comercio, que se están empezando a
publicar, mantienenalgunas exigencias que chirrían con la melodía de la Direc-
tiva de servicios.
Sí se ha generalizado la consideración de gran establecimiento comercial a
partir de los dos mil quinientos metros cuadrados,aunque algunas comunida-
des autónomasestablecen una escala quediferencia según la poblacióndel mu-
nicipio enel que pretenda establecerse el comercio(caso de Baleares,Canarias o
La Rioja). En otras se ha sustituido la autorización autonómica por la emisión
de un informe sustantivo dentro del procedimiento de la licencia municipal
(Castilla-La Mancha, Madrid). Y, además, subsiste en muchas la exigencia de
una autorización específica diversa a la municipal, cosa que roza con las previ-
Mercedes Fuertes López
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«Clavesde la evolución del urbanismo comercial.La implantaciónde grandes establecimientosco-
merciales en Castilla y León» (en prensa, cuya lectura anticipada agradezco al autor), y Tornos
Mas, J.,«La licencia comercial específica y el régimen de autorizaciones en la Directiva de Servi-
cios», en Directivade servicios y su impacto en el comercio europeo,Granada, 2009.
41. Un completoestudio realiza Míguez Macho, L.,La intervención administrativa en el comercio
interior, Madrid,2005. Datos más actualizados se pueden ver en el libro dirigido por Cabrillo F.,
Libertad económicaen las Comunidades Autónomas,Madrid, 2008; así comoen elcompleto infor-
me de De los Llanos Matea, Mª, y Mora,J. S., La evolución de la regulación delcomercio minorista
en España y sus implicaciones económicas,Madrid, 2009.
siones de la Directiva de servicios como ya denunció la Comisión Nacional de
la Competencia en su informe. Hay que recordar que las condiciones de la au-
torización «nodeberán dar lugar a solapamientos con los requisitos y controles
equivalentes o comparables en lo esencial [...] en otro Estado miembro o en el
mismo Estado miembro» (art. 9.3 DS). Sin embargo,a pesar de esas previsiones,
subsiste esa exigencia en Castilla y León,42 la Comunidad Valenciana, Galicia,
Baleares, La Rioja, Murcia... y también en Cataluña, comunidad en la que me
detengo.
3.2 En especial, lanormativa catalana
Desde tempranoinició la Administración catalana losestudios para reformar la
normativa autonómica y acomodarla a las exigencias de la Directiva de servi-
cios. Fruto de ese análisis es una ambiciosa disposición para simplificar proce-
dimientos y facilitar la actividad económica.43 Un importante reglamento que
junto a reconocer la eliminación de procedimientos «que se considera que no
tienen finalidad pública», consigue abreviar y reducir un gran número de pro-
cedimientos administrativos, disminuir trámites y cargas, eliminar obstáculos
para la actividad empresarial, suprimirbarreras proteccionistas,incentivarla re-
lación de la Administración con las empresas, fomentar la tramitación telemá-
tica... Entrelas muchas medidas que acogeesta disposición destaco eneste mo-
mento una: la configuración de la Oficina de gestión empresarial, que ejercerá
la función de «frontal» (sic) deservicios. La utilización de esepeculiar término,
«frontal»,no responde a ningunade las correctas acepciones semánticasdel dic-
cionario de la Real Academia. El mismoreglamento lo define como «elconjun-
to de servicios de información, asesoramiento, tramitación unificada y resolu-
ción, si procede, en todo aquello que puede afectar a la empresa en su relación
con la Administración de la Generalitat» (art. 13).Es decir, un portal o ventani-
lla única. Destaco también que este reglamento facilita la agilidad de la actua-
ción porque, tras la presentación de muchas solicitudes, esa Oficina puede re-
solver en el momento.
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42. Resultanbien ilustrativas las consideracionesde Quintana, T.,«Claves de la evolución del ur-
banismo comercial...», citado.
43. Me refieroal Decreto 106/2008,de 6 de mayo,de medidas para la eliminación detrámites y la
simplificaciónde procedimientospara facilitar la actividad económica.
Otra disposición que tiene interés comentar es la normativa sobre el co-
mercio. En concreto, el Decreto-Ley 1/2009, de 22 de diciembre.44
En resumen, estaley realiza unaminuciosa clasificaciónde las diversascate-
goríasde establecimientoscomerciales:pequeños,medianos,grandesy territoria-
les. Estasdos últimascategorías sonlas que tienen unasuperficie deventa de más
de 1300 y 2500 metros cuadrados,respectivamente. Su implantación depende-
rá de la «trama urbana»existente y sólose podrán establecer dentro de lamisma.
A mi entender esta previsión supone ya una importante restricción al estableci-
mientode grandes establecimientoscomercialesen el entornode las poblaciones.
Perohay más, puesse prevé quelos grandes sólo podrán instalarse en municipios
de más de cinco mil habitantesy los calificadoscomo territoriales en losmunici-
pios de más de cincuenta mil habitantes. Otradiscriminación,a mi juicio.
Además,son varios niveles de intervención los que precisaeste decreto-ley.
Bastará unamera comunicación si los establecimientostienen una superficie de
venta de hasta 1300 metros cuadrados; deberán realizar una declaración res-
ponsable aquellos de superior superficie pero que no lleguena los 2500; porque
son esos grandesestablecimientos territoriales a los quese somete al régimen de
obtención de una licencia comercial. A mi entender este régimen jurídico pue-
de generar discriminaciones puesfavorece claramente los centros de menor ta-
maño frente a los grandes establecimientos comerciales.
La Comunidad Autónoma trata de justificar este régimen de la autoriza-
ción por razonesde ordenación territorialy medio ambiente, porque como cri-
terios para valorar el otorgamiento de las licencias establece la ley que deberá
adecuarse el proyecto al planeamiento municipal, que su localización ha de si-
tuarse dentro de áreas delimitadas, que deberá contar con transporte público
para desincentivar el uso del vehículo particular.45 Pero deberá cuidarse mucho
la argumentación en cada procedimiento de autorización para no generar dis-
Mercedes Fuertes López
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44. La anteriornormativa ha sido cuestionadapor la Comisión Europeaante el Tribunalde Justi-
cia, sin queen este momento se conozcala sentencia del Tribunal.
45. Son sinduda complejos los aspectosque han de analizarse paraadvertir los efectos de losnue-
vos establecimientos y resulta loable el fomento del transportepúblico, sobre todo el ferroviario,
por su menor contaminación.Pero junto a esto ¿se ha pensado en la realidad de las situaciones?
¿Que enlos grandes establecimientosmuchos consumidoresrealizan grandes compraspara varios
días y que no puedentrasladarse fácilmente en losvagones sino en los maleterosde los vehículos
particulares?
criminaciones niv iolaciones contra la libertad de establecimiento que propug-
na el derecho comunitario europeo.46
Sí hay que notar que acierta esta ley al establecer, como exige la Directiva
comunitaria, que el sistema de intervención será único, bien ante el ayunta-
miento o bien ante la autoridadautonómica.
En fin, otra previsión que,a mi juicio,puede ser discutida desde el derecho
comunitario es el establecimiento de una tasa, porque a primera vista implica
una discriminación entre las clases de comercio y, dependiendo de su cuantía,
puede llegar a suponer una restricción a la libertad de comercio.
Hasta aquílas luces y sombras de la incorporación de la Directiva de servi-
cios. Una norma que,a pesarde sus defectos, trata de conseguir avances en la li-
bertad de establecimiento y de prestación de servicios,en conseguir una unidad
económica común, como defendía Jean Monnet, pues era el camino necesario
para mantenercierta prosperidad: «los paísesde Europa son demasiado reduci-
dos como para garantizar a sus pueblos la prosperidad que las condiciones ha-
cen posible y, por lotanto, necesaria.Necesitan mercados másamplios [...]. Esa
prosperidad y los indispensables desarrollos sociales exigen que los estados de
Europa se constituyan en una federación o “entidad europea” que los convierta
en una unidad económica común».47 Queda todavía mucho caminopor andar.
Bibliografía básica
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cado interior,Madrid, 2009.
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46. En el momento de corregirestas pruebas, se ha conocido la Sentencia del Tribunalde Justicia
de la UniónEuropea que ha resueltola denuncia de la ComisiónEuropea contra la anteriorlegis-
lacióncatalana, Sentenciade 24 de marzo de 2011.El Tribunalha advertido que se incumpleel De-
recho comunitaro cuandose restringe la libertad de establecimiento mediante la invocación de
conceptosgenéricos. El Tribunalexige análisis rigurosos,que se faciliten datos precisospara preci-
sar la oportunidady proporcionalidadde las limitaciones.
47. Monnet,J., Memorias, Madrid,1985, p. 216.
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Mercedes Fuentes López
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RESUM
Revistacatalana de dret públic, 42,ISSN 1885-5709, 2011
Fuente dela clasificación: ClasificaciónDecimal Universal(CDU)
Fuente delos descriptores: palabrasclave facilitadas por los autores
338.4
MercedesFuertes López, catedrática de derechoadministrativo de la Universidad de León
es Luces y sombras en la incorporación de la Directiva de servicios
p. 57-83
Analiza la autora los claroscuros que ofrece
la polémica Directiva de servicios de merca-
do interior, así como las luces y sombras de
las leyes estatales que han realizadosu incor-
poración. Atiende también este estudioa las
reformas producidas en la legislación auto-
nómica,con atención especiala la normativa
de la Comunidad Autónoma de Cataluña,
que ha sidocuestionada por la ComisiónEu-
ropea.
Palabras clave: derecho comunitario europeo; Directiva de servicios; libertad de esta-
blecimiento.
Mercedes Fuertes López
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Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 57-83
RESUM
Revistacatalana de dret públic,42, ISSN 1885-5709, 2011
Font de la classificació: Classificació Decimal Universal (CDU)
Font dels descriptors: paraulesclau facilitades pels autors
338.4
MercedesFuertes López, catedràtica de dret administratiu de la Universitat de León
es Luces y sombras en la incorporación de la Directiva de servicios
ca Llums i ombres en la incorporació de la Directiva de serveis
p. 57-83
L’autora analitza els clarobscurs que ofereix
la polèmica Directiva de serveis de mercat
interior,com també les llums i les ombresde
les lleis estatals que n’han efectuat la incor-
poració. També atén aquest estudi les refor-
mes que hi ha hagut en la legislacióautonò-
mica, amb atenció especial a la normativa
de la Comunitat Autònoma de Catalunya,
que ha estat qüestionada per la Comissió
Europea.
Paraules clau:dret comunitari europeu;Directiva de serveis; llibertatd’establiment.
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Revista catalana de dret públic, núm. 42, 2011, p. 57-83
ABSTRACT
Revistacatalana de dret públic, 42,ISSN 1885-5709, 2011
Classificationsource: UniversalDecimal Classification(UDC)
Key wordssource: Key wordsare given by authors
338.4
MercedesFuertes López, chaired professorof Administrative Law at the University of Leon
es Luces y sombras en la incorporación de la Directiva de servicios
en Lights and Shadows in the Incorporation of the Services Directive
p. 57-83
The author analyzes the lightsand shadows
presentedby the controversial Internal Mar-
ket Services Directive, as well as the pluses
and minuses of the laws that have incorpo-
rated the Directive into national legislation.
This study also examines the reforms pro-
duced in the legislation of the autonomous
communities, with special attention to the
regulationsof the Autonomous Community
of Catalonia, which has been questioned by
the EuropeanCommission.
Key words:European Communitylaw; Services Directive; freedomof establishment.
