LSSI :Aportaciones desde el Derecho privado.

Autor:Luis Fajardo López
Cargo:Profesor de Derecho civil. Universidad de Gerona. Abogado del Colegio de Madrid
 
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El Anteproyecto de Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSI) está suscitando en España un gran interés, debido al gran número de problemas sociales y económicos que involucra, muchos más de los que en principio se pudiera pensar, y de variadísimo entronque desde el punto de vista jurídico: derechos fundamentales, regulación mercantil y civil, fiscal, penal,... Como prueba, la espectacular recepción que ha tenido la campaña contra el anteproyecto que ha realizado la revista digital Kriptópolis (http://www.kriptopolis.com/): 700 usuarios en la lista de correo a sólo veinte días de iniciar la campaña; saturación del servidor de la revista ante la alta demanda de información; más de 100 réplicas (mirror) de su página web para solventar dicho problema (uno de ellos mantenido por mi en http://lssi.fajardolopez.com/), repercusión en la prensa (lamentablemente la prensa española sólo ha seguido la campaña lastrada por la repercusión internacional de la misma, lo que puede consultarse en el web referenciado, entre ellos en la prestigiosa revista Wired); reunión de representantes de Kriptópolis con representantes del Ministerio de Ciencia y Tecnología, a petición del Ministerio,...

El referido anteproyecto, que pretende incorporar la Directiva 2000/31/CE, supone una aberración desde el punto de vista jurídico, entre otras cosas, porque da distinto tratamiento a situaciones que son iguales, perjudicando seriamente la libertad en la red, cuando proteger dicha libertad es uno de los fines del ordenamiento jurídico en el mundo real.

Desde este punto de vista, la solución jurídica al problema que en estos días se está debatiendo activamente en la red, se aclara mucho: es necesario dejar claro que la LSSI no supone (no debe suponer, lo supone en su redacción actual, y de ahí que sea aconsejable una profunda revisión) no supone, digo, ninguna novedad con respecto al ordenamiento vigente, sino un desarrollo de las normas civiles, mercantiles y penales al ámbito de las nuevas tecnologías.

El uso de distintas excusas para crear ámbitos de poder ajenos a normas y principios generales es, tristemente, un denominador común de la legislación de nuestro tiempo. Ello dificulta su conocimiento por quienes se supone son los destinatarios de las mismas; provoca contradicciones entre normas cuya solución no siempre es clara, y conlleva por tanto inseguridad jurídica; y, lo que es aún más grave, desigualdades de trato injustificadas.

Parece ser que algo de eso se pretende con la LSSI, bajo la excusa de tratarse de la mera incorporación de una Directiva comunitaria.

En efecto, hay quien ha advertido que la Ley sólo desarrolla una Directiva comunitaria, y que eso es algo a lo que está obligado el Gobierno español. Pues bien, el Gobierno a lo que está obligado es a comprobar si en el ordenamiento español los principios rectores de la Directiva se cumplen y, sólo si no es así estará entonces obligado a modificar el ordenamiento para adaptarlo a la Directiva. Por tanto el primer análisis debe ser el de si el contenido de la Directiva, hoy por hoy, se cumple o no.

En las próximas líneas analizo el contenido de la Directiva, distinguiendo a qué obliga, y qué normas son meramente dispositivas o incluso prohibitivas (establece lo que el Estado puede hacer si quiere, regulando cómo; e incluso limita lo que no puede hacer). Con ello tendremos un panorama de lo que la Directiva obliga a hacer al Estado. Con respecto a las obligaciones, también analizo, al hilo de cada una de ellas, si el Derecho español cumple ya esas indicaciones que la norma comunitaria impone.

Para un mejor manejo de este texto, aporto un índice de su contenido al principio, y finalizo con algunas conclusiones.

LSSI – Aportaciones desde el Derecho privado

¿Se cumple la Directiva en nuestro ordenamiento?

¿A qué obliga? Su contenido

  1. - Prohibiciones que establece

    Art. 4. No autorización previa.

    Principio de no responsabilidad de los proveedores

  2. - Obligaciones que impone

    Arts. 5 y 10. Información mínima.

    Art. 6. Claridad en las comunicaciones comerciales

    Art. 11 Recepción de la aceptación y acuse de recibo.

  3. - Indicaciones opcionales

    Art. 6. Ofertas especiales, concursos y juegos promocionales.

    Art 7. Spamm. Comunicación comercial no solicitada.

    La Directiva y el ordenamiento español. A modo de conclusión:

    ¿Se cumple la Directiva en nuestro ordenamiento?

    Para analizar esto, tendremos que ver en primer lugar a qué obliga la Directiva y, posteriormente, veremos si cada una de dichas obligaciones se cumple o no:

    Contenido de la Directiva

    La Directiva contiene una serie de prohibiciones al Estado (cosas que no puede hacer), junto a ciertas obligaciones y, por último, algunas cuestiones “opcionales” que si el Estado decide llevarlas a cabo tendrá que ajustarse a la norma comunitaria (por ejemplo, el Estado puede decidir si permite o prohíbe el spamm, pero cuando lo permita tendrá que habilitar listas de exclusión opt-out).

    1.- Prohibiciones que establece

    Art. 4. No autorización previa.

    Prohibe que los “servicios de la sociedad de la información” sean sometidos a autorización previa “ni a ningún otro requisito con efectos equivalentes”.

    Principio de no responsabilidad de los proveedores

    Los arts. 12 al 14 sientan el principio de no responsabilidad de los distintos tipos de proveedores: de acceso, art. 12; y de almacenaje de datos, art. 14. El art. 13, referido a la posibilidad de mantener bajo ciertas circunstancias una copia de los datos transmitidos, sin incurrir en responsabilidad, es aplicable a los proveedores de acceso y, tal vez, también a los de almacenaje.

    En puridad la Directiva sólo establece que bajo determinadas condiciones no puede exigirse responsabilidad a los proveedores, y no precisa cuando dicha responsabilidad existe; esto es, establece una exoneración de responsabilidad, para facilitar la prestación de servicios de la sociedad de la información. Determinar si existe o no responsabilidad (obligación de reparar el daño causado), dependerá de la regulación nacional, que deberá respetar dicha excepción. Además, no debe olvidarse que para que exista responsabilidad es necesario que se haya causado un daño. Por todo ello, el cumplimiento de la Directiva pasa por revisar la normativa estatal para verificar si se hace responder a los “prestadores de servicios de la sociedad de la información” en dichos supuestos. De ser así habría que regular una excepción al Derecho nacional que los hace responder (reparar el daño) cuando la Directiva los exime.

    La Directiva no señala de qué tipo de responsabilidad exime, pero parece claro que al menos exime de la responsabilidad civil. Sin embargo, dicha exoneración debe entenderse aplicable también al ámbito penal:

    a)porque permitido en el ámbito civil (que castiga lo menos), debe permitirse en el ámbito penal (no tendría sentido exigir responsabilidad penal y exonerar de responsabilidad civil);

    b)porque realmente no se trata de causas de exoneración, sino de falta de alguno de los elementos necesarios para realizar la imputación objetiva, o el reproche por haber obrado negligentemente. Dicho de otra forma, no se trata de que se establezcan circunstancias en las que se perdona al prestador del servicio mediante el cual se causa un daño a otro (por ejemplo, se lesiona un derecho de autor), sino que se considera que el proveedor no ha colaborado a la producción del daño. La Directiva no establece un “perdón” para favorecer los servicios de la sociedad de la información, sino que se limita a constatar una realidad: los proveedores no conocen los contenidos que albergan o transmiten, ni pueden conocerlos, ni se les debe imponer la carga de realizar un control de los mismos, por lo que no es posible imputarles una responsabilidad por ello.

    El hecho de que quepa extender la exoneración al ámbito penal no quiere decir que pueda entenderse que la Directiva también obliga a responder penalmente cuando no se den los requisitos de exoneración. Ello no sólo porque dicha materia (el Derecho penal) excede en principio las competencias comunitarias; sino también porque, como hemos dicho, no se puede interpretar a contrario un precepto en contra de la finalidad del mismo. La interpretación a sensu contrario de esta exoneración, no responde a la finalidad de la Directiva (que es favorecer los servicios de la sociedad de la información); puede lesionar gravemente derechos constitucionalmente protegidos, como la libertad de expresión; y, entre otras muchas cosas, supone una excepción no justificada de la regulación general de la responsabilidad civil lo cual, además de ser técnicamente desacertado, crea una desigualdad de trato contraria a la Constitución.

    La crítica que puede hacerse a la...

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