El llamado superior 'interés del menor' de los nacidos como consecuencia del contrato de gestar para otro. Aspectos bioéticos

AutorDra.María Pilar Ferrer Vanrell
Páginas73-100

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I Aproximación al tema

El apartado 1 del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del menor, redacción que no ha sido modificada por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia, determina que, "en la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Asimismo, cuantas medidas se adopten al amparo de la presente Ley deberán tener un carácter educativo".

Esta redacción es de conformidad con el apartado 1 del art. 3, de la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de la ONU de 20 de noviembre de 1989, que dice, "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño", vincula a los Estados firmantes y está en relación con la Constitución Española (arts. 10.2; y con el art.39 CE).

Este principio no es una novedad de la Convención de Naciones Unidas de 1989, que fue ratificado por España el 30 de septiembre de 1990, sino que ya se recogía en la anterior Declaración de los Derechos del Niño de

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Naciones Unidas de 20 de diciembre de 1959 y, también, implícitamente, en la Declaración de Ginebra de 1924 1.

Para garantizar los derechos del menor, desde el momento de su nacimiento, rige el principio de procurar su "interés"; es la forma de reconocer los derechos fundamentales del menor.

El superior "interés del menor" lo analizaremos desde el principio de la igualdad de los hijos y el derecho a la vida familiar, en los supuestos de los nacidos como consecuencia de un contrato de gestar para otro, con la finalidad de evaluar si, el menor, es discriminado por razón de su generación biológica, al ser el contrato nulo en la mayoría de países de la Unión Europea, como ha fallado, en repetidas sentencias, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos; así como analizaremos los aspectos bioéticos del contrato de gestación y su repercusión en el menor y, también, en la mujer gestante.

En España, el apartado 1 del artículo 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (LTRHA) de 2006 determina "será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero".

El objeto del contrato es un concepturus, gestar una persona humana para otro, con la finalidad de que la gestante entregue al así nacido, a los comitentes, renunciando a la determinación de su filiación.

El concebido, con el nacimiento, adquirirá la personalidad (art. 30 Cc) y será titular derechos y obligaciones; si bien, "el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables (...)" (art. 29 Cc).

Aun así, la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010 permitió la inscripción de filiación del así nacido, en el RC español, determinada en el extranjero, siempre que cumpliera los requisitos exigidos y enumerados en la propia Instrucción. Esta Instrucción ha sufrido distintas vicisitudes como consecuencia de las resoluciones judiciales dictadas en España y las dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).

La Unión Europea no tiene competencia para regular este contrato, es una cuestión competencial de los países miembros; estamos ante un contrato prohibido, en la mayoría de sus Estados miembros, aunque en algunos (Grecia, Portugal, Reino Unido) se permite, mediante contrato gratuito, llamada también práctica "altruista", aunque a veces se esconde un lucro. Ahora bien, la UE puede actuar en algunos aspectos que tienen repercusión transfronteriza (art. 81, apartado 3 del TFUE).

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1. El denominado superior "interés del menor" del nacido de gestación subrogada

La expresión "interés del menor" es un concepto jurídico indeterminado que los Tribunales dotan de contenido. Es un principio rector en el derecho de familia. Se utiliza como principio garantista, como modo de tutelar los derechos del menor por imperativo legal. Son los Tribunales quienes pueden prestar la necesaria protección cuando los derechos se conculcan. Como también corresponde a los Tribunales de Justicia concretar, en cada momento, cuál es el interés del menor. El "interés del menor" es el principio que debe regir en la interpretación y la aplicación de la ley.

El nº 14 de la Observación General del Comité de Derechos del Niño determina que la acepción "superior interés del menor", tiene que entenderse bajo un triple prisma, 1) como principal principio jurídico interpretativo que satisfaga de forma más efectiva el interés superior del menor; 2) como derecho sustantivo; el art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño es de aplicación inmediata siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte al menor, que puede invocarse ante los Tribunales de Justicia; y 3) como norma de procedimiento; los Estados partes tendrán que justificar como se ha respetado este derecho en la decisión.

El "interés del menor" queda determinado en el apartado 1 del art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (Asamblea General de las Naciones Unidas, 23 de noviembre de 1989) y, posteriormente, en el mismo sentido, se incorporó en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (DOCE, 18-12-2000), en el apartado 2 del artículo 24.

Esta declaración de la Carta se ve reflejada en las sentencias del TEDH, al resolver demandas sobre cuestiones de nacidos por gestación subrogada. En este sentido, la sentencia de 27 de enero de 2015 (demanda nº 25358/12, asunto Paradiso-Campanelli c/ Italia) y la Sentencia de la Gran Sala de 24 de enero de 2017 del TEDH, junto al Auto del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2015, concretan el "interés del menor" en relación a los nacidos mediante substitución gestacional fundada en contrato. Se tiende a que la relación de familia establecida con un niño, por país extranjero, se mantenga, optando por la solución que menos perjudique al menor. Esta misma solución es la que ha adoptado España, siguiendo el criterio del TEDH.

Ahora bien, el Voto particular de los jueces De Gaetano, Pinto De Albuquerque, Wojtyczek y Dedov, en la sentencia de 27 de enero de 2015 (en el caso Paradiso-Campanelli), llaman la atención por la falta de pronunciamiento sobre la maternidad subrogada, al entender que es incompatible con la dignidad humana, ya que implica un tráfico de bebés, de acuerdo con el art.2 de la Convención de los Derechos del Niño; supone un desconocimiento de la relación que se crea entre el niño y la gestante que no se tiene en cuenta. Afirman que no existe vínculo biológico, ni genético entre los comitentes y el bebé; lo que existe es, sencillamente, tráfico de seres humanos.

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Tanto en el caso de Labassee y Mennesson contra Francia (26 de junio de 2014) y en Paradiso y Campanelli contra Italia (27 de enero de 2015 y 24 de enero de 2017 por la Gran Sala), la falta de pronunciamiento sobre el contrato de gestación subrogada es debido a que se otorgaron fuera de la Unión Europea; se atiende a la inscripción de la filiación pretendida en Francia e Italia.

En Francia, la Cour de Cassation, en los supuestos de nacidos por técnicas de alquiler de útero, contrato prohibido por su legislación, no permite inscribir la filiación respecto de los comitentes ni determinar la filiación biológica, porque entiende que el interés del menor queda supeditado al carácter frau-dulento del contrato de gestar para otro, por el principio fraus omnia corrumpit.

El TEDH persigue compaginar "el interés del menor", en los Estados donde su legislación prohíbe el contrato de gestación subrogada, abogando por la inscripción de la filiación que consolida la relación de familia entre el nacido y su familia comitente. El art. 7 de la Convención de los Derechos del Niño, determina "El niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a...

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