La llamada representación indirecta

Autor:Bustos Pueche, José Enrique
Cargo:Universidad de Alcalá
Páginas:2731-2761
RESUMEN

Se pretende reflexionar en este trabajo sobre las posibilidades dogmáticas y prácticas de lo que se ha venido conociendo como representación indirecta, para concluir que es institución que debe rechazarse. Pero se reconoce la conveniencia de que, en ocasiones, el representado o interesado en el negocio se mantenga oculto, y se sugiere que para satisfacer esta demanda se acuda al contrato para... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción
  1. Es pacífica la afirmación de que mediante el instrumento jurídico de la representación, los efectos jurídicos del negocio representativo, esto es, el que celebra el representante con el tercero, se desplazan directamente al patrimonio del representado. Pero parece ser que, al menos entre nosotros, es menos seguro determinar cuál sea la esencia del instituto. Tradicionalmente se ha pensado que consistía en la contemplatio domini o actuación inequívoca en nombre de otro, bien porque así lo manifestaba expresamente el representante, bien porque así se infería de signos externos concluyentes: contemplatio ex re (las cosas propias del mandante del artículo 1717, II, CC.), o contemplatio ex facti circumstantiis (por ejemplo, la actuación del factor notorio prevista en el artículo 286 del C. de C.). Sin embargo, autores tan prestigiosos como GULLÓN o DÍEZ-PICAZO han mantenido que lo que caracteriza a la representación es la gestión del interés del representado, ya se produzcan los efectos del negocio representativo directa o indirectamente en la esfera del representado1. La respuesta que se dé a esta cuestión es decisiva para la aceptación del instituto del que pretendo ocuparme en este trabajo: la llamada representación indirecta. Porque en esta, el representante podrá obrar en interés del representado pero desde luego actúa en su propio nombre, en su relación con el tercero, de suerte que el tercero ni sospecha que el interesado en el negocio puede ser persona distinta de aquella con quien está contratando. Nadie sabe que está gestionando el interés de otro porque él oculta su cualidad de representante. Por tanto, si la esencia de la representación estriba en la actuación en nombre de otro, es llano que el representante indirecto no es representante, ni puede admitirse la sedicente figura. Pero si lo que caracteriza al instituto es la actuación por cuenta o interés de otro, entonces bien puede admitirse la figura que estudiamos.

  2. La verdad es que no deja de sorprender que se haya planteado en Derecho español -especialmente en la doctrina-, este tema de la representación indirecta, que no parece haya preocupado fuera de España, como veremos más

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    adelante. Y es que, al pronto, uno está tentado de decir: o es representación o es indirecta, pero las dos cosas no puede ser. Si el agente actúa en representación de otro, habrá representación; y si no actúa en representación de otro, no habrá tal cosa. Pero pretender que hay representación aunque se obre en nombre propio provoca cierto sobresalto.

    Acaso el origen de tan singular preocupación, como es la de buscar vías para que los efectos jurídicos de un negocio se desplacen al patrimonio de una persona que no intervino en él ni por sí ni por representación conocida o al menos conocible, se halle en el artículo 1717 del Código español. En efecto, el pensamiento doctrinal del siglo XIX sobre la materia era claro: el mandatario obraba siempre en representación del mandante, y el comisionista lo hacía en nombre propio2. Tal era la regulación del Código francés (art. 1984) y tal la que adoptó el Código español. Pues bien, dentro de una regulación en que el mandato siempre es representativo, nos sorprende el artículo 1717 al prever que el mandatario puede obrar en su propio nombre, hipótesis difícil de explicar porque en la mentalidad del Código es como negar que exista mandato. Y en coherencia con esa mentalidad, ordena que en semejante caso no haya vínculos entre mandante y tercero. Obvio: es una perogrullada. Pero, ¿a qué viene semejante previsión? Desde luego en el Proyecto de 1851 el precepto de marras no tenía equivalente, y MANRESA afirma que tampoco se hallan precedentes en las leyes de Partidas3.

  3. Como decía, hasta donde sé, en otros ordenamientos jurídicos no es tema que preocupe. Indicaba que para el Código francés el mandato siempre es representativo, de modo que no se concibe que el mandatario pueda actuar en nombre propio: en virtud del mandato, el mandante «donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom» (art. 1984). El Código italiano distingue claramente mandato con rappresentanza (art. 1704) y mandato senza rappresentanza (art. 1705): en el primero funciona la eficacia directa sobre el representado; en el segundo, es el mandatario el que adquiere derechos y obligaciones, sin perjuicio, como es normal, de la ley del mandato en cuya virtud, «el mandante può esercitare i diritti di credito derivanti dal l’esecuzione del mandato» (art. 1705). Pero tampoco se encuentra referencia alguna a esa peculiaridad de actuar en nombre propio y querer que el negocio con el tercero sea eficaz para el principal. Tampoco encontramos semejante pretensión de heteroeficacia en el Código alemán: «...Si la voluntad de actuar en nombre ajeno no resalta visiblemente, no se toma en consideración la falta de voluntad de actuar en nombre propio» (art. 164, II).

    Suele afirmarse que en el Common Law existe la posibilidad de que quien actúa nomine proprio pueda vincular el patrimonio de su principal (undisclosed principal)4, pero creo que esta posibilidad tiene poco que ver con el reconocimiento de la representación indirecta. Lo que se admite en Derecho inglés es que la revelación postrera del actuar por cuenta de otro -y concurriendo algu-

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    nos requisitos- faculte al tercero para estimar obligado bien al agente bien al principal5. Pero semejante previsión más parece una sanción que otra cosa: para proteger al tercero a quien se estima víctima de una actuación poco fiable se le concede esa alternativa, y bien entendido que una vez realizada la opción ya no cabe vuelta atrás. Esta solución casa muy bien con el utilitarismo anglosajón, pero desde luego resulta de difícil explicación dogmática porque no es fácil de entender que la eficacia de un negocio dependa de un hecho postrero a su celebración y que no fue objeto de consentimiento, como es el de la elección de una de las partes. Desde luego, entre nosotros, los defensores de la representación indirecta no piensan de ninguna manera que la actuación del mandatario sea ilícita, ni siquiera parcialmente, como para dar lugar a una sanción.

    Finalmente, tampoco parece que los Principios de Derecho Europeo de Contratos, aludidos en nota 4, vayan a favor de la singularidad que significa actuación en nombre propio pero eficacia para otro, con quebranto del viejo brocardo alteri stipulari nemo potest. El esquema diseñado en los artículos 3.301 a 3.304 de los PECL sigue el criterio tradicional: agente y tercero son los que quedan vinculados, sin perjuicio de algunas excepciones que ni de lejos tienen que ver, en rigor, con el instituto de la representación indirecta, aunque así la llamen: en primer lugar esas excepciones -que nunca pueden perjudicar al tercero- son casos de sustitución procesal más que otra cosa porque bien a las claras se dice que el principal puede realizar los derechos adquiridos por el intermediario -luego son de este, no del principal-, y, además, es evidente también el carácter sancionador de la excepción6.

  4. Dicho lo anterior, hay que reconocer -y probablemente ahí radica la razón del esfuerzo de los autores que reconocen la representación indirecta, en sentido verdadero, esto es, como verdadera representación, causante de efectos inmediatos en el patrimonio del representado-, hay que reconocer, digo, que existe una necesidad real que puede ser satisfecha con el mecanismo que estudiamos. En efecto, bien puede suceder, y cualquiera con alguna experiencia práctica lo confirma, que un contrato solo pueda llegar a celebrarse si se oculta la personalidad de uno de los contratantes, o al menos cerrarse en condiciones determinadas: un vendedor nunca vendería la cosa a su enemigo aunque sí a otra persona; o un vendedor exigiría más precio del razonable si sabe el interés particular de quien aparece como su comprador potencial, precio que se rebajaría si fuera otro el comprador; en fin, son infinitas las hipótesis en que el negocio solo se celebraría si se ocultaran determinadas circunstancias personales que concurren en uno de los contratantes. De ahí que resulte muy práctico que aparezca otra persona como contratante. Sin embargo, creo que puede satisfacerse esa necesidad por otra vía, según intentaré mostrar en la última parte de este trabajo. Intentarlo mediante el reconocimiento de la pretendida representación indirecta supone forzar la dogmática jurídica más de lo conveniente. Es claro que la dogmática debe estar al servicio del tráfico jurídico y no al revés, pero,

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    primero, el respeto por la dogmática es más útil y práctico de lo que puede parecer, y, segundo, es que normalmente suele ser posible transitar por otros caminos menos rompedores.

II El significado tradicional de la representación indirecta
  1. Pretendo en este epígrafe recordar lo que se viene entendiendo tradicionalmente -y creo que aún ahora mayoritariamente- por representación indirecta, aunque como se irá exponiendo tengo mis reparos a semejante concepto porque no creo más que en una representación. La llamada indirecta no es representación. Sin embargo, como se trata de que nos entendamos, a partir de ahora aceptaré la denominación y su significado tradicional que, es bien sabido, consiste en que como el mandatario o representante oculto actúa no como representante sino en su propio nombre, sobre su patrimonio se anudan los efectos del negocio representativo que ha celebrado con el tercero. Y será menester que luego, y en cumplimiento de sus obligaciones como mandatario, celebre otro...

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