¿Hay límites a la regresividad de derechos sociales?

Autor:María José Añón Roig
Cargo:Universidad de Valencia
Páginas:57-90
RESUMEN

La constatación de modificaciones legislativas que afectan negativamente al objeto y alcance de derechos sociales y que dan lugar a retrocesos de los mismos plantea importantes cuestiones sobre sus condiciones de posibilidad. En este artículo se sostiene la tesis de acuerdo con la cual los retrocesos o la reversibilidad de los derechos sociales son decisiones normativas limitadas fundamentalmente ... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. Introducción: cuestiones normativas y conceptuales

Determinadas modificaciones legislativas en ámbitos tan básicos como el trabajo y sus condiciones, las pensiones, la protección de la salud, el acceso a los medicamentos o el régimen jurídico de la dependencia1, así como las consecuencias sociales ya constatables derivadas directa o indirectamente de las reformas -entre otras, el aumento del desempleo, el incremento de las tasas de pobreza y de exclusión, la reducción del gasto social, la limitación de prestaciones de bienestar social o las restricciones subjetivas en la titularidad de los derechos-, invitan a reflexionar sobre la reversibilidad de los derechos humanos y sus vías de justificación, y a introducir, como sugiere Calvo, "el lenguaje de los derechos en la lucha frente al retroceso de los derechos sociales y a los recortes del gasto social"2.

El principio de no regresividad constituye un parámetro adecuado para el análisis argumentativo de la vulneración de los derechos humanos3, especialmente si existe algún reconocimiento de instrumentos jurídicos e institucionales orientados a asegurar, a distintos niveles, la protección de los derechos -o la equiparación y la interdependencia de todas las categorías de derechos-. Aquellos dispositivos son heterogéneos: garantías explícitas o implícitas del principio de estabilidad o de conservación de los derechos, prohibiciones constitucionales de actos retroactivos lesivos para aquellos, desa-

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rrollos constitucionales y doctrinales sobre su limitación o ciertos principios como el de seguridad o el de confianza legítima. El campo de aplicación de la prohibición de regresividad es distinto al de otros principios con los que, sin embargo, guarda relación y cuyo reconocimiento se revela necesario para identificar las medidas que provocan la erosión o la directa supresión de los derechos sociales sin que se altere el texto constitucional4. En la valoración de las normas que comportan el deterioro, la degradación o la derogación implícita de los derechos sociales -y que pueden, por tanto, interpretarse como una violación de los mismos- intervienen argumentos centrados en la dignidad de la persona, la autonomía, el límite del mínimo existencial, la finalidad de derechos individualmente considerados o la seguridad jurídica.

La prohibición de regresividad en materia de derechos fundamentales está ligada al principio de constitucionalidad y, más ampliamente, al valor de la constitución como límite normativo al poder. La cláusula del Estado social, que se inserta en este complejo de valores, es seriamente puesta en cuestión en el caso de la regresión de derechos sociales, de modo que la supresión de los derechos y/o el retroceso de su tutela no solo podría suponer una arbitrariedad, sino también una auténtica vulneración del contenido del modelo de Estado social y democrático de derecho5. La prohibición de regresividad tiene igualmente anclaje en las normas de derechos humanos y en el principio de convencionalidad entendido en un sentido amplio6, pero ha encontrado su acomodo normativo y doctrinal más sólido en los tratados de derechos humanos y en su interpretación -concretamente, en la exégesis doctrinal del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC), órgano encargado de supervisar el cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, en adelante "el Pacto")-. El Comité DESC fija como una de las obligaciones de los poderes públicos respecto a los derechos sociales la obligación negativa de no regre-

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sividad7, esto es, la prescripción de no adoptar medidas, no aprobar normas jurídicas o no implementar políticas públicas que empeoren sin justificación la situación de los derechos sociales, y también establece pautas y salvaguardas en garantía de su justificación. Como subraya Pisarello, esta tesis no es ajena a la teoría de la irreversibilidad de las conquistas sociales -es decir, la prohibición de supresiones definitivas en materia de derechos sociales- desarrollada por la doctrina alemana como corolario de la idea misma de la fuerza normativa de la constitución y del contenido mínimo o esencial de los derechos en ella reconocidos8.

La aceptación del principio de no regresividad, sin embargo, no es pacífica, y la crítica a su vigencia está estrechamente conectada a la concepción de los derechos sociales como derechos en una permanente minoría de edad9, una doctrina que resulta funcional a los retrocesos derivados de las transformaciones legislativas de orden regresivo en la medida en que asume como argumento insuperable el carácter progresivo de las obligaciones derivadas de los derechos sociales, la indeterminación de los enunciados de las normas que los reconocen, su consideración como construcción anómala de la dogmática del derecho subjetivo y, en fin, su identificación con principios meramente políticos, posiciones jurídicamente no estructuradas o, en todo caso, normas de efecto indirecto dependientes de un desarrollo legislativo ulterior caracterizado por la libertad ilimitada al legislador para configurarlos, imponerles restricciones injustificadas e in-

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cluso anularlos10. De todo ello se siguen dos reflexiones. Por un lado, esta consideración de los derechos de contenido socio-económico descansa en un planteamiento insustancial y pobre sobre la normatividad de la constitución y la relevancia del bloque de constitucionalidad, así como en el desconocimiento deliberado de que en él se halla incorporado un amplio conjunto de garantías institucionales de los derechos, es verdad que obviadas en numerosas ocasiones11-entre ellas destacan los tratados de derechos humanos, de los que en muchas ocasiones se hace un uso meramente retórico o programático12-. Por otro, y como señala Pisarello, no es casual que, desde el punto de vista jurídico, la tesis de la naturaleza programática de los derechos sociales y su caracterización como criterios interpretativos que imponen al legislador su desarrollo y concreción fuera la respuesta dominante frente al desafío que suponía la articulación normativa del Estado social y sus técnicas de intervención13. De ahí la necesidad de enriquecer la calidad democrática del sistema jurídico y consolidar, para ello, la construcción teórica de la unidad y la interdependencia de todos los derechos -una perspectiva más compleja, pero más plausible, fértil y, en aparente paradoja, más realista que la que acabamos de ver arriba-, y de ahí también la necesidad de atribuir la nota de la fundamentalidad a los derechos sociales y de reconocer sin ambages que forman parte de las

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bases de la asociación política y que son un componente central de la democracia constitucional entendida como ideal complejo14.

Como ya he anticipado, conceptualmente la regresividad o reversibilidad consiste en la adopción de medidas que empeoren la situación de los derechos sociales en términos de titularidad y contenido tomando en consideración ya el grado de goce y ejercicio de un derecho desde que es instituido -es decir, el nivel inicial de reconocimiento institucional y protector-, ya cada mejora progresiva del ámbito de su tutela15. De algún modo, aquel grado (o nivel) constituye un estándar que permite verificar la ocurrencia de una dinámica regresiva y, en definitiva, vulneradora del ajuste del desarrollo de un (o los) derecho(s) a un parámetro como el del contenido esencial, sobre el que ahora me detendré16.

Desde la perspectiva de los tratados de derechos humanos, la obligación de no regresividad comporta para el Estado la prohibición de empeorar el nivel de goce y ejercicio de un derecho desde la adopción del PIDESC -o, como ya se ha dicho, respecto a cada mejora progresiva17-. Tal prohibición es una obligación de respeto, de contenido negativo o de no hacer, según la clasificación aceptada con carácter general que distingue las obligaciones de respeto, de protección y de realización18. Como obligación negativa, la obligación de

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no regresividad constituye, por tanto, uno de los deberes típicamente sujeto a revisión tanto por los tribunales de justicia internos como por los órganos y tribunales internacionales19. Abramovich y Courtis señalan que este tipo de obligación no es extraña a la tradición jurídica iberoamericana y que guarda relaciones de semejanza con el principio de razonabilidad de la reglamentación de los derechos, ya que ambos tienen como objeto el aseguramiento del debido proceso sustantivo20. La regresividad normativa21se determina a través de un análisis comparativo de la nueva regulación y la norma que esta ha modificado a fin de evaluar si la norma posterior suprime, limita o restringe derechos o beneficios reconocidos por la anterior. Ahora bien, este análisis no puede circunscribirse a contrastar las dos normas: la comparación ha de llevarse a cabo tomando como parámetro la garantía del contenido esencial, vinculada a los principios de constitucionalidad y convencionalidad. En este contexto adquieren relevancia los criterios orientados a la determinación de los derechos, entre los que destacan sus características o atributos22y los indicadores de derechos humanos que se han elaborado hasta el momento, así como la teoría sobre los indicadores que los justifica23, herramientas que permiten evaluar tanto la progresividad o regresividad normativa y los indicadores de proceso y de resultado/evolución como la progresividad o regresividad de una política pública24.

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La vulneración de la prohibición de regresividad normativa -sea la norma modificadora de rango legal o reglamentario- puede consistir en una reversibilidad de los derechos sociales que...

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