Límites a propósito de la autorregulación del comercio electrónico: una aproximación desde el Derecho comparado

Autor:David López Jiménez
Cargo:Universidad Católica del Norte (Chile)
Páginas:73-108
RESUMEN

El fenómeno de la autorregulación del comercio electrónico representa un sugerente complemento de la normativa legal aprobada por el legislador. Las normas elaboradas, por parte de la industria, en beneficio del contratante débil de la relación jurídica (consumidor y/o usuario) deben, sin embargo, observar, por un lado, la ley en el ámbito de la defensa de la competencia y, por otro lado, en... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción

En los últimos años estamos asistiendo a un cambio de paradigma del mode-lo tradicional de consumidor y/o usuario. En esta afirmación inciden, al menos, dos grandes modalidades de causas. En primer lugar, la crisis económica que el mundo occidental está atravesando. Si bien resulta palpable que se han hecho numerosas críticas al patrón económico imperante, a este respecto, manifestán-dose la imperiosa necesidad de reformar el capitalismo o, incluso, de establecer un nuevo orden mundial, lo cierto es que, dejando a un lado, los posibles plan-teamientos de carácter político, las tendencias del consumidor y/o usuario, de los tiempos actuales, se han visto modificadas. En efecto, los hábitos de consumo, del generalmente contratante débil de la relación jurídica, como decimos, están cambiando. El consumidor, en la actualidad, ostenta un papel más activo y dinámico. Asimismo, el despunte en el consumo viene de la mano de diversos factores. Aunque entre los mismos pueden enumerarse múltiples elementos, despliega un notable valor el estancamiento de los precios, el reciente incremento del crédito y, finalmente, lo que es especialmente significativo, a nuestros efectos, las novedosas y actuales pautas de consumo que, en gran medida, se apoyan sobre las nuevas tecnologías. Y esto último, precisamente, entronca con el segundo grupo de aspectos que han modificado el esquema decimonónico de consumidor. Ciertamente, las tendencias sociales están cambiando de la mano de la entrada de las nuevas tecnologías. Desde que se autorizaron las transacciones comerciales, a través de Internet, a comienzos de la década de los noventa 3 hasta la ac tualidad, las transformaciones efectuadas sobre este canal no han dejado de sucederse.

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El incremento del consumo de bienes y/o servicios a través de Internet es imparable 4. La promoción digital, que es una publicidad más personalizada, al perfil del público al que se dirige 5 y, por consiguiente, notablemente más eficaz que la que presenta carácter físico o tradicional 6 está cambiando el mercado -se ha llegado a acuñar una denominación para referirse a ello cual es la publicidad comportamental 7-. Repárese que aludir a esta modalidad publicitaria, dominada por el uso de las nuevas tecnologías, ya no es hablar de futuro, sino de presente. La industria es consciente de todo ello. De hecho, los anunciantes, las agencias y los medios están adaptándose a esta nueva realidad. Los datos de inversión publicitaria en canales virtuales, por parte de las empresas, es incesante 8. Estas últimas son plenamente conscientes de la presencia cotidiana mayor del público en general en los nuevos canales digitales 9.

Asimismo, los proveedores, en línea con lo anteriormente esbozado están modificando sus pautas de actuación a propósito de la promoción de bienes y/o servicios que ofrecen en el mercado. En este sentido, resulta cada vez más fre-

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cuente que los empresarios manifiesten su compromiso con algún sistema de autorregulación que les permita distinguirse favorablemente de sus competidores. La adhesión a tal instrumento conllevará un elenco de obligaciones para el proveedor, pero también ventajas para el destinatario de los anuncios realizados en espacios digitales. En efecto, la publicidad efectuada, conforme a un determinado código de buenas prácticas, tendrá que cumplir, además de la normativa legal imperante, un conjunto, más o menos notable, de estándares éticos.

Existen documentos derivados de la autorregulación, en materia de comercio electrónico, creados exclusivamente para el colectivo empresarial. No obstante, en el presente artículo, se dejarán a un lado las eventualidades que, al respecto, podrán plantearse, sin perjuicio de conocer la posibilidad de su existencia. En otros términos, en la investigación que nos ocupa dedicaremos las siguientes líneas al examen de ciertos aspectos, a propósito de la normativa chilena de defensa de la competencia y competencia desleal, vinculados con los sistemas de autodisciplina que se refieren a las relaciones entre empresarios y consumidores. Cuando ha sido procedente, se han realizado las apreciaciones de Derecho comparado oportunas -que incluirá Derecho europeo y de otros regímenes jurídicos de América Latina-. Nótese que, en todo caso, aludiremos a la problemática que, en este último sentido, especialmente se suscita en relación a la publicidad digital que, dicho sea de paso, se puede reputar incluida dentro del comercio electrónico (junto con las actividades contractuales stricto sensu, a través de canales digitales, del bien y/o servicio de que se trate). Asimismo, abordaremos el examen de la auditoría previa que toda empresa que se adhiera a un instrumento de buenas prácticas debe necesariamente cumplir. Igualmente, nos referiremos a la similitud funcional que estos sugerentes mecanismos ostentan con los contratos de adhesión.

II El compromiso con un sistema de autorregulación en el ámbito del comercio electrónico: apuntes relativos a la verificación de carácter previo y otras cuestiones conexas

En el presente apartado, en primer lugar, aludiremos a la verificación, con carácter previo, que se efectúa cuando una empresa opta por adherirse a un código de buenas prácticas. En segundo lugar, nos referiremos, de manera somera, a los conflictos derivados entre las partes que intervienen en el sistema de autodisciplina. Para ello partiremos de la relación triangular que se plantea entre los sujetos que intervienen en dicho sistema. Cabe anticipar que, si bien hemos establecido lo que podría reputarse un régimen general en esta materia, se han tenido en consideración las particularidades que, a este respecto, se suscitan en diversos Estados de América Latina.

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1. De la voluntariedad a la obligatoriedad: auditoría del sitio web

Las empresas que operan en Internet son completamente libres para adherirse o no a un código de conducta en materia de comercio electrónico 10. En caso de que se decanten por la primera de las alternativas enunciadas podrán adherirse a uno o a varios códigos de conducta que bien podrán ser del país en el que la misma radique -será lo habitual-, bien de un país foráneo 11. Uno de los caracteres precisamente predicables de los códigos de conducta viene representado por su voluntariedad 12.

En efecto, cuando una determinada empresa opte por asumir el firme compromiso de cumplimiento de un código de conducta 13, que mostrará a través de la exhibición, en su sitio web, del sello o logotipo de confianza, está revelando públicamente ser, sin reservas, garantista con las prácticas empresariales y previsiones legales establecidas en el código en cuestión 14. Existen iniciativas especialmente sugerentes en el ámbito de la privacidad. Así, entre otras, la denominada Pathfinder, que funciona desde 2007, fruto del trabajo global entre el sector privado, el sector público, representantes de organizaciones de consumidores y grupos empresariales que simbolizan el interés público en materia de protección de datos. El proyecto derivado de la autorregulación que comentamos, en el espacio de Asia Pacífico, hace posible que la industria pueda crear sus propias reglas transfronterizas, para la protección de la privacidad, apoyándose en el recurso a logotipos de confianza.

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El compromiso con un código de buenas prácticas, a su vez, inspirará, qué duda cabe, una cierta sensación de confianza para el consumidor y/o usuario electrónico. En definitiva, una actitud responsable tanto con la legalidad 15 como con la mejor ética profesional. Aunque pueda parecer una obviedad, no todas las empresas que operan en la Red cumplen, de manera escrupulosa, la legislación imperante sobre la materia. En el caso concreto de América Latina existen dos instituciones de consumo de carácter público que, en beneficio del consumidor, monitorizan el cumplimiento permanente de la normativa legal, por parte de los proveedores, en la Red. Nos referimos, por un lado, a México (a través de Profeco 16) y, por otro, a Chile (mediante el Sernac 17).

Los proveedores que, en principio, son susceptibles de adherirse a un código de conducta pueden ser, de acuerdo con diversos criterios de clasificación, muy variados. Existen códigos de conducta, en materia de comercio electrónico, diseñados para servir tanto a empresas públicas como privadas. De igual modo, el tamaño de la empresa no representa, en modo alguno, un condicionante exigido por las entidades responsables de los sistemas de autorregulación, pues, en la práctica, se adhieren tanto pequeñas y medianas empresas como grandes figuras empresariales. Por lo que se refiere a los sectores de la actividad económica, en el que las empresas signatarias podrán operar, no existe -ni, mucho menos,

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resulta conveniente- una lista cerrada. Así, puede observarse una importante diversidad de empresas, representativas de cada uno de los sectores de la actividad económica, comprometidas con un código de conducta, pudiéndose, en este sentido, encontrar ejemplos de empresas del sector de las telecomunicaciones, energético, bancario, farmacológico, audiovisual...

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