Los límites de la política del riesgo
| Autor | Emilio Eiranova Encinas |
Después de haber aclarado la importancia y los requisitos del consentimiento, hay que señalar donde se establece detalladamente la política del riesgo normativa en la relación interna, y donde están los límites definitivos.
I. La política del riesgo establecida legalmente
La política del riesgo lícita puede establecerse legalmente por medio de reglamentaciones detalladas. Es concebible que se limite la capacidad de los administradores y agentes hasta el punto que no tengan capacidad dispositiva (ej. art. 271, 272, 1459 C.C). Legalmente también pueden aparecer límites de acuerdo con el titular del interés (ej. art. 258 Co.Com). Veamos en detalle algunos supuestos.
1. Conservación de los bienes familiares y de derecho sucesorio.
En algunos ámbitos de la administración del patrimonio jurídico-familiar y de del patrimonio hereditario existe una prohibición expresa para "determinadas operaciones arriesgadas". Al tutor se le prescribe una determinada política del riesgo, éste está obligado a efectuar inversiones para la seguridad del pupilo. Sólo puede realizar los negocios de inversión que no implique riesgo (art.221, 3º; 267, 271,2º, 1459,2º C.C). Para garantizar que esto sea así, el Tribunal puede autoriza otras inversiones, cuando éstas responden a los principios fundamentales de la administración segura y económica del patrimonio del pupilo (art.271 C.C). Lo mismo se aplica para los curadores conforme al art. 290 C.C.
En el ejercicio de la patria potestad los padres invierten el patrimonio del hijo conforme a los principios fundamentales de una administración económica patrimonial (art. 167 C.C). Además, para la celebración de determinados negocios jurídicos -como en caso de un tutor- es necesaria la autorización del Tribunal (ver art. 166,2º C.C).
Al albacea testamentario se le prescribe legalmente una determinada política del riesgo, ya que éste tiene que asegurar el patrimonio hereditario; a la vez tiene que evitar pérdidas y tiene que garantizar el disfrute (ver art. 902, 4º CC, ver art. 1459, 3º CC). A decir verdad, éste no siempre tiene que decidirse por una inversión segura, sino que puede exponer el patrimonio a riesgos absolutamente calculados. Sin embargo, las inversiones meramente especulativas quedan excluidas, si es que conciernen a una gran parte de la herencia36.
2. Sistema crediticio.
La concesión de créditos como operación arriesgada "clásica" tiene limitaciones de riesgo legales.
En cualquier caso, habrá de tenerse muy en cuenta el c.3, T.V de la Directiva de la CEE 2000/12, 20 de marzo, sobre Acceso a la Actividad de las Entidades de Crédito y a su Ejercicio.
Hay que tener muy presente que el convenio de adhesión de Alemania a la Comunidad Económica Europea condiciona la permanencia de Alemania en la Comunidad a que se mantenga una política monetaria de estabilidad. Una de las consecuencias de esta condición es la "copia" del Bundesbank como modelo de política del Banco Central Europeo37. Por ello, el sistema financiero y de riesgo que vivimos actualmente en la Europa de la CEE es éste. Ello justifica que prestemos a continuación una atención preferente a la normativa bancaria Alemana.
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Normas estructurales del Sistema de crédito.
Tienen especial relevancia las llamadas normas estructurales de la Ley sobre el sistema crediticio, que, como concreción legal de las normas generales bancarias vigentes, limitan el alcance de la concesión de créditos38.
La Ley sobre el sistema crediticio es considerada como el Código General Financiero para todos los institutos de crédito. Las normas estructurales tienen como objeto reducir la propensión a la crisis de un instituto de crédito en caso de pérdida de créditos especiales, y con ello evitar el peligro de un traslado del riesgo del empresario al prestamista. Este riesgo aparece sobre todo en caso de pequeñas instituciones39. Esto se consigue a través de la fijación de límites máximos de riesgo y de obligaciones de sometimiento a la inspección pública,
los cuales deben evitar la exposición a riesgos que sobrecarguen un instituto particular.
En nuestro Derecho encontramos los mismos límites (ver art. 5, 6 Ley 2/ 81, 25 de marzo, Regulación del Mercado Hipotecario, art. 24 s.s RD 685/82, 17 de marzo; art.4 s.s Ley 26/88, 29 de julio, Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito; art.11 s.s Ley 13/92, 1 de junio, Recursos Propios y Supervisión en base consolidada de las Entidades de Crédito; Ley 7/95, 23 de marzo, Crédito al Consumo).
De forma general se prevén en estas normas que los créditos a particulares no vayan más allá de la mitad del patrimonio que se ofrece en garantía. El motivo de esta limitación está en el hecho de que la ruina de un banco es, a menudo, la consecuencia de un endeudamiento masivo40.
En estas normas también se prevé el deber que tienen las instituciones de crédito de vigilar por la solvencia de las personas con las de van a desarrollar operaciones activas (préstamo o crédito). La doctrina considera que la violación de estas normas puede ser una infracción de un deber relevante a los efectos de la administración desleal41.
Se suscita cierta controversia porque este deber se tiene para asegurar la confianza en las instituciones de crédito42. No obstante, es evidente que el coste de esta investigación, como el de las posibles pérdidas que se originen por su falta, se imputan a los consumidores financieros, por lo que este deber se relaciona muy estrechamente con el de información a los consumidores.
En cualquier caso, la controversia denota que no toda violación, sino sólo la violación del deber de asesorar intereses patrimoniales ajenos, representa una infracción de deber relevante en la administración desleal. Ya que los colaboradores del banco tienen deber de asesoramiento ante el patrimonio del banco correspondiente, se debería descartar una infracción de deber en el hecho cuando las normas estructurales no contribuyesen a la protección del patrimonio del instituto de crédito. Sin embargo, las normas estructurales limitan el riesgo de la concesión del crédito por medio de la fijación de límites máximos de riesgo y de obligaciones de sometimiento a inspección pública. La protección de los acreedores, de los inversores, se produce a través de la misma reglamentación de la concesión del crédito, que tiende a conservar directamente el patrimonio del instituto de crédito.
La protección del patrimonio de los acreedores es únicamente la consecuencia indirecta de esta reglamentación. Por tanto, no existe ninguna contradicción entre la seguridad de los inversores y la protección del patrimonio del instituto de crédito. En nada puede cambiar que las normas estructurales deban amparar la confianza en el sistema crediticio, puesto que lo decisivo es como se alcanza este objetivo43.
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Leyes especiales.
Existen Leyes especiales que regulan los riesgos para instituciones financieras particulares (v. Ley 13/89, de 26 de mayo, Cooperativas de Crédito, RD 84/93, 22 de enero, Reglamento de desarrollo de la Ley 13/89 de Cooperativas de Crédito). Estos límites se mantienen en entidades financieras de interés público como las Cajas de Ahorro (Ley 31/85, 2 de agosto).
En España es importante tener en cuenta que existe una oficina de información de riesgo financieros44.
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Operaciones de derivados.
En caso de operaciones de divisas, se le ponen límites a los Institutos de crédito, ya que de éstas resultan grandes riesgos.
En Alemania la oficina de inspección federal para el sistema crediticio, asustada por la ruina del banco Herstatt, promulgó el 1. 10. 1974 preceptos básicos obligatorios. De acuerdo con éstos, los riesgos se tienen que limitar a partir de la diferencia entre las disposiciones activas y pasivas, de manera que no transgredan diariamente el porcentaje determinado del patrimonio en garantía.
En vista de la creciente predisposición al riesgo, principalmente en relación con los "derivados", los cuales no representan otra cosa que una apuesta por el desarrollo futuro aparecen importantes límites (v. Ley 24/88, 28 de julio, Mercado de Valores). El comercio con "derivados", en vez de servir para la garantía necesaria de los riesgos indeseables del cambio, del tipo de cambio y los riesgos por cambio del tipo de interés, sirve en gran medida para sacar el mayor beneficio posible de las fluctuaciones de los mercados de financieros. Esto lleva a oscilaciones cada vez mayores.
3. Otros sectores económicos.
En otros sectores de la economía escasean las limitaciones legales expresas de la política del riesgo45.
La economía requiere que sus agentes, a la vez que con confianza, tengan plena libertad para operar en los mercados. El Legislador confía en que el titular de los intereses patrimoniales - por lo menos en la medida en que éste personalmente responde de forma ilimitada (art. 1911 CC)- evite los grandes riesgos. Si tiene lugar una limitación de la responsabilidad, como en el derecho de sociedades a través de la separación del patrimonio de la sociedad y el patrimonio del socio, parecería dudosa, sin duda alguna, la licitud de una política del riesgo sin límites.
Es cuestionable si las disposiciones societarias sobre conservación del capital limitan la capacidad dispositiva de tal manera que exista una infracción de deber relevante penalmente en caso de ejecución de una "operación arriesgada" que ponga en peligro la conservación del capital (art. 295 CP). Ya que este problema encierra muchos aspectos, será examinada en un apartado especial (C.).
II. La política del riesgo convenida
Los convenios expresos respecto de la política del riesgo lícita son frecuentes en la vida económica. Normalmente, el titular del bien jurídico quiere poner límites especiales al agente más allá de la propia Ley la cual sólo pueden garantizar una protección mínima para evitar pérdidas en "operaciones económicas arriesgadas".
En los contratos y convenios es donde se exteriorizan normalmente estos límites de la voluntad interna. Los acuerdos...
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