Límites concurrentes en el ámbito de los sistemas de autorregulación del comercio electrónico
| Autor | David López Jiménez |
| Cargo del Autor | Doctor (con mención europea) por la Universidad de Sevilla y doctor por la Universidad Rey Juan Carlos Universidad Autónoma de Chile |
| Páginas | 379-396 |
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Concurren dos grandes bloques de limitaciones susceptibles de observarse en el marco de los sistemas de autorregulación referidos al comercio electrónico. Por un lado, la que se deriva de la normativa de competencia desleal. Y, por otro, la procedente de la normativa de defensa de la competencia.
Debe considerarse, desde un plano crítico, si resulta eventualmente posible la calificación como acto de competencia desleal —en concreto, acto de denigración— de la publicación —por parte de un sistema de autodisciplina en materia de comercio electrónico— de pronunciamientos adoptados frente a terceros no asociados. Dado que ya se vio, en el apartado anterior, tal organismo de control, para no incurrir en reiteraciones innecesarias, procede remitirse a las apreciaciones que, al respecto, se formularon.
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A tenor del art. 12.1 del Reglamento del Jurado, «[e]l procedimiento se incoará por solicitud o reclamación de cualquier persona que tenga interés legítimo en que se proceda en relación con una determinada comu nicación comercial. También podrán iniciarlo de oficio1, cuando las circunstancias lo requieran, los órganos de gobierno de la Asociación». Por consiguiente, podrá presentar una reclamación cualquier interesado, ya sea un particular —frecuentemente un consumidor de forma individual—, empresa, asociación empresarial, asociación de consumidores y Administración pública. Puede colegirse que para presentar una reclamación no es preceptivo ser miembro o estar adherido a Autocontrol2. Representa un procedimiento que resulta gratuito para los consumidores, asociaciones de consumidores, organismos de las Administraciones públicas y asociados a Autocontrol. No lo es, sin embargo, para las entidades que no sean parte de Autocontrol3.
De la norma que se ha trascrito, puede colegirse que sí que resulta exigible la concurrencia en el actor de un «interés legítimo». En otras palabras, debe concurrir alguna relación con el anuncio, de forma que la resolución que, en su caso, pueda llegar a dictarse implique algún efecto para el reclamante. Ahora bien, existen normas éticas de Autocontrol, como la 6 del código de conducta publicitaria, que no exigen, de forma expresa, un interés legítimo, sino únicamente un simple interés. En efecto, la norma mencionada dispone que «[e]l procedimiento se incoará de oficio o por reclamación de cualquier persona que tenga interés en que se proceda en relación con una determinada publicidad». Como manifiesta la doctrina4, que se ha ocupado de esta cuestión, teniendo en consideración la casuística, sería suficiente con un simple interés abstracto en la corrección deontológica de la publicidad.
Aunque el art. 16 del Reglamento del Jurado se refiere a «parte o partes reclamadas», las reclamaciones que se plantean ante el Jurado normalmen-
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te se dirigen contra un único anunciante. No se considerarían partes las agencias de publicidad ni los titulares de los medios que hayan difundido el anuncio5.
Partiendo de tal premisa, debe considerarse que los pronunciamientos del Jurado podrán tener como destinatarios tanto a empresas adheridas como terceros no asociados6. Si bien este último supuesto podría resultar un tanto paradójico —y, en cierta medida, suscitar perplejidad—, pues las empresas no han aceptado, en ningún momento, observar las normas éticas incluidas en el código de conducta, puede acontecer que, una vez que se ha planteado la reclamación frente a la misma, la empresa respecto a la que se dirige acepte tácitamente la competencia del Jurado7. Como se verá, de no ser así —e, incluso, de existir oposición expresa—, ello no será óbice para que tal órgano emita un dictamen no vinculante sobre la corrección deontológica de la campaña publicitaria sometida a su valoración.
Antes de ver, de manera individual, cada uno de los supuestos enunciados, debe manifestarse que las resoluciones del Jurado resultan de obligada observancia para sus destinatarios8. En este último supuesto, se encuentran tanto los asociados9 como los terceros no adheridos que aceptaron, expresa o tácitamente, la competencia del Jurado de la Publicidad.
Lo habitual es que el sistema de autorregulación se pronuncie frente a las empresas que voluntariamente han manifestado su expreso deseo de integrarse en el mismo. De hecho, el número de resoluciones relativas a terceros, como es lógico, es notablemente menor que las que versan sobre empresas adheridas. Ahora bien, el elenco de pronunciamientos frente a
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empresas no adheridas, en materia de publicidad interactiva, no resulta en absoluto un hecho aislado. Las resoluciones que el organismo de control dicte se fundamentarán en los códigos de conducta sobre los que pivota el sistema de autodisciplina en materia de publicidad interactiva.
Debe destacarse que el Jurado de la Publicidad actuará frente a empresas adheridas cuando haya resultado infructuosa la mediación de Autocontrol. Esta última es, por tanto, un medio de resolución del conflicto previo a la intervención del Jurado y facultativo para las partes en el que se encarga a un tercero, el secretario del Jurado, la función de aproximar a las partes y determinar las posiciones que serían asumibles por ambas. La mayoría de las diferencias, que, en materia de publicidad interactiva, existen entre las partes, suelen solventarse por mediación, siendo necesario acudir a la intervención del Jurado de Autocontrol en un porcentaje comparativamente menor.
Asimismo, debe ponerse de relieve que el secretario del Jurado puede terciar en la controversia y ofrecer soluciones al respecto, lo que podría representar un problema de conflicto de intereses, a la hora de evaluar la imparcialidad del Jurado, en el caso de que el reclamante someta posterior-mente la cuestión al procedimiento de dicho órgano, respecto del que el mediador es su secretario, aunque el Reglamento del Jurado establezca que el secretario del Jurado actuará con voz pero sin voto —art. 3.5 del Reglamento del Jurado—.
Respecto a los motivos por los que se han presentado reclamaciones ante el Jurado, destacan, entre otros, el envío no solicitado de comunicaciones comerciales vía correo electrónico —spam—, SMS —Short Message Service—, MMS —Multimedia Messaging System—; incumplimiento de las normas sobre promociones publicitarias interactivas; infracción de la veracidad de la publicidad; violación de los derechos de propiedad intelectual e industrial; y vulneración del principio de no discriminación en la publicidad por motivos de raza, sexo, orientación sexual, convicciones religiosas o políticas o cualquier otra circunstancia personal o social.
La asunción de cualquier sistema de autorregulación ha de ser, naturalmente, voluntario para los prestadores de servicios de la sociedad de la información interesados en el mismo, no siendo, en absoluto, admisible que, de manera unilateral, la entidad promotora exija a un empresario no adherido el cumplimiento del código de conducta. Dicho en otros términos, cuando un empresario no se adhiere a un determinado sistema de autorregulación, y, con ello, al correspondiente código ético, la entidad promo-
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tora no podrá, pues no existirá fundamento para ello, demandar su cumplimiento10.
No obstante, cabe la posibilidad de que, en el caso de controversias planteadas, a propósito de la publicidad difundida en Internet, el Jurado de la Publicidad se pronuncie sobre conflictos que tengan como destinatarios empresas no adheridas al sistema de autorregulación. Pese a la voluntariedad del sistema, que sólo puede vincular estatutariamente a las entidades asociadas, es innegable la fuerza moral de la que gozan los pronunciamientos del Jurado de la Publicidad, en todo el sector11, adheridos y no adheridos al sistema.
Como, a continuación, se verá, si un tercero no asociado rechaza some-terse al Jurado, éste no dictará resolución12. No obstante, el reclamante podrá, aun así, solicitar del Jurado un dictamen no vinculante sobre la publicidad del tercero no asociado. Debe insistirse en que la valoración del modélico sistema extrajudicial de resolución de conflictos se plasmará en un documento, que tomará la forma de dictamen, que expresará su opinión deontológica, y que en absoluto será vinculante para las empresas no adheridas.
Teniendo en consideración que el código ético sobre el que el Jurado fundará su valoración, integra, en su articulado, tanto la normativa vigente como numerosas consideraciones de carácter ético, el dictamen emitido, a modo de opinión, no se desvincularía de lo que los órganos judiciales podrían estimar de aplicación al supuesto controvertido si fuese sometido a su enjuiciamiento. En cualquier caso, conviene insistir en que el dictamen es no vinculante para la empresa, sobre cuya conducta se pronuncia el Jurado,
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teniendo, en todo momento, aquélla la libertad para actuar siguiendo sus recomendaciones o no.
Tras la...
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