Límites para la modificación de contratos adjudicados que afecten a los elementos sustanciales

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Modificaciones de contratos ya adjudicados: límites. Examen de la normativa aplicable, de la doctrina del Consejo de Estado y de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, así como de la jurisprudencia comunitaria (sentencia Succhi di Frutta, de 29 de abril de 2004), que se muestran contrarias a las modificaciones que, por su incidencia en los elementos esenciales del contrato, puedan lesionar los principios de publicidad, concurrencia, transparencia e igualdad 1

Antecedentes

Examinada, al amparo de lo dispuesto en el apartado III.A.2.ª de la Instrucción 1/2005, de 22 de junio, sobre régimen de coordinación de los Convenios de Asistencia Jurídica, su consulta sobre la propuesta de modificación del contrato de consultoría y asistencia a la Dirección de Obra de la nueva Planta Desaladora de Águilas/Guadalentín (Murcia), suscrito entre la sociedad estatal XX, S.A., y la empresa YY, S.A., este Centro Directivo emite informe en los siguientes términos:

  1. El Abogado del Estado Coordinador del Convenio de Asistencia Jurídica suscrito entre el Ministerio de Justicia (Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado) y la Sociedad Estatal XX, S.A., eleva consulta a este Centro Directivo sobre la adecuación a Derecho de la propuesta modificación del contrato de consultoría y asistencia a la Dirección de Obra de la nueva Planta Desaladora de Águilas/ Guadalentín (Murcia), suscrito el 18 de julio de 2006 entre dicha sociedad estatal y la empresa YY, S.A.

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Del borrador de informe y de la documentación que se acompaña al mismo se desprende que la propuesta de modificación supone un importe adicional de 680.680 euros, lo que representa un 29,20 por 100 del precio inicial del contrato.
2.º En su propuesta de informe, el Abogado del Estado Coordinador del Convenio de Asistencia Jurídica suscrito con XX, S.A., formula las siguientes conclusiones:

Primera. Se informa desfavorablemente la modificación del Contrato de Consultoría y Asistencia a la Dirección de Obra de la Nueva Planta Desaladora de Águilas/Guadalentín (Murcia).

Segunda. La modificación propuesta debe ser objeto de un procedimiento de adjudicación.

Tercera. La adjudicación podría hacerse mediante el procedimiento negociado con el empresario al que se adjudicó el contrato principal

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Fundamentos jurídicos

I. Se formula consulta sobre la adecuación a Derecho de la propuesta de modificación del contrato de consultoría y asistencia a la Dirección de Obra de la Nueva Planta Desaladora de Águilas/ Guadalentín (Murcia) celebrado el 18 de julio de 2006 entre la sociedad estatal XX, S.A., y la empresa YY, S.A. A tal efecto procede examinar, con carácter previo, las causas en las que se fundamenta la modificación propuesta, su alcance, y el régimen jurídico aplicable al contrato al que dicha modificación se refiere.

En cuanto al primero de los aspectos mencionados, la propuesta de modificación se justifica (anexo I) en que «debido a circunstancias de difícil previsión en el momento de redacción del Pliego de Bases y al tratarse de un contrato de consultoría y asistencia a la Dirección de Obra que debe adaptarse al desarrollo de los trámites de la obra, se han producido alteraciones sobre la previsión inicial de trabajos a la vez que han surgido otros nuevos a desarrollar». En concreto, la necesidad de la modificación se fundamenta en la circunstancia de que «se ha aprobado la modificación núm.1 del contrato de obra para ampliar la obra civil de la planta hasta una capacidad de 70 hm3/año, así como la capacidad de las estaciones de bombeo y conducciones de toma, vertido y distribución», y en que «se ha contratado la construcción de una subestación eléctrica que estará emplazada dentro de los terrenos de la planta y debe llevarse a cabo con los mismos procedimientos constructivos, rigor y calidad que las instalaciones principales».

Respecto al alcance de la modificación, de la documentación que se acompaña se desprende que ésta representa un importe adicional de 680.680 euros, lo que supone un incremento del 29,20 por 100 del pre-

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cio del contrato. En la propuesta de modificación se indican detalladamente los estudios y trabajos afectados por dicha modificación que se refieren, entre otros, a los trabajos en la subestación de 132/6,3 kV y líneas de alta tensión, y a los trabajos correspondientes a la ampliación de la planta desaladora. Se indica expresamente que la asistencia a la Dirección de Obra tendría, con la modificación propuesta, un contenido adicional al contemplado en el Pliego.

En cuanto al régimen jurídico aplicable, el contrato al que la modificación se refiere se celebró el 18 de julio de 2006, bajo la vigencia, por tanto, del derogado texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP) aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio. Conforme a lo dispuesto en el artícu lo 2.1 del TRLCAP, el referido contrato queda sometido a las prescripciones de dicho texto legal relativas a la capacidad de las empresas, publicidad, procedimientos de licitación y formas de adjudicación, rigiéndose sus efectos y extinción por el Derecho privado. En consecuencia, la modificación propuesta, en cuanto incidencia comprendida dentro de los posibles efectos del contrato, se regirán por lo establecido expresamente en los pliegos y, en su defecto, por el Derecho privado.

Así las cosas, procede examinar el régimen de modificación contractual previsto en los pliegos y en el contrato, pero teniendo presente que el carácter privado del contrato y el sometimiento de sus efectos al ordenamiento jurídico privado no implica la atribución de una posibilidad ilimitada de modificación contractual, pues el principio de libre autonomía de la voluntad que preside la contratación privada (art. 1.255 del Código Civil) ha de ser matizado, en los contratos sujetos a las Directivas Comunitarias, por las limitaciones derivadas de los principios de publicidad, concurrencia, transparencia e igualdad en...

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