En el limite entre dolo e imprudencia
| Autor | Mirentxu Corcoy Bidasolo |
(Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1983) (Ponente: Sr. Latour Brotons)
Versión inicial aparecida en ADPCP 1985, pp. 961 ss.
DOLO EVENTUAL - CULPA CONSCIENTE
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HECHOS
Los cónyuges A y B, traficantes de heroína, proponen la venta de esta droga a un tercero X. Este, a su vez, lo comunica a tres individuos. De dos de ellos se desconoce el nombre. El otro, Y, es un heroinómano con profunda dependencia. Todos ellos realizan los tratos en el domicilio de X. Habiéndose retirado A y B a dormir, los cuatro individuos traman la posibilidad de apoderarse ilícitamente de la droga. Con este fin deciden narcotizarlos con cloroformo. Así, X tapa fuertemente la boca de B con algodones empapados en cloroformo, mientras los dos sujetos cuyo nombre se desconoce realizan la misma operación con el marido, A. Hecho esto, se apoderan de la droga y, antes de marcharse, atan al matrimonio de pies y manos en la cama. Para esta última operación recaban la ayuda de Y que se encuentra inyectado, en estado poco consciente. Una vez finalizada, abandonan a las víctimas, huyendo con la droga. Como consecuencia de las acciones relatadas, A y B mueren de asfixia mecánica derivada de la obstrucción de las vías respiratorias. Resulta probado que X tiene antecedentes psiquiátrico desde su juventud y es asiduo a la droga dura, con dependencia profunda de la heroína.
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FUNDAMENTO JURISPRUDENCIAL DE LA CALIFICACIÓN COMO HOMICIDIO DOLOSO
Haciendo exclusión de la problemática relativa a autoría y participación, y, en particular a la complicidad omisiva, que plantean estos hechos, el objeto del comentario es el análisis de la concurrencia o no de dolo en las distintas conductas enjuiciadas. A este respecto, la existencia de dolo directo de primer grado en relación con el robo de la heroína es una calificación sobre la que se da unanimidad doctrinal y jurisprudencial. En cambio, el problema se plantea a propósito de las muertes de A y B. Las conductas determinantes de estos resultados lesivos pueden entenderse, en principio, realizadas con dolo eventual. En el caso estudiado, el Tribunal Supremo afirma tajantemente la presencia de dolo eventual en ambos homicidios. A diferencia de lo sucedido en otras resoluciones, ello lo deriva de la consideración del robo con homicidio como delito cualificado por el resultado. Esta apreciación se confirma por la mención que la sentencia hace de la Reforma Urgente LO 8/1983 de 25 de junio: «... al encuadrar el robo con homicidio doloso, tanto directo como eventual, en el núm. 1 del art. 501 CP y el culposo al ser desplazado al núm. 4 del mismo artículo, erradicando de una vez, y para siempre, el homicidio episódico y meramente fortuito...». Sin embargo, lo anterior parece tener el carácter de una mera declaración teórica. En efecto, a continuación, el Tribunal Supremo contradice su previa argumentación al señalar que: «... cuando se planea el robo violento, quienes han decidido robar, aceptan preordenadamente la consecuencia de matar, admitiendo así tanto el dolo directo como el eventual o la culpa...»(1). Con ello se excluye la posibilidad de homicidio fortuito. Es decir, se vuelve a consideraciones de contenido versarista. No es eso todo. Una segunda contradicción se produce cuando se afirma que la aceptación del resultado puede dar lugar a culpa. Con ello se niega expresamente la teoría del consentimiento (infra III, 1), que el TS sostiene, según la cual hay dolo eventual, y no culpa, desde el momento en que el autor acepta un resultado que le aparece como posible. Por último, al examinar los hechos para probar la existencia de dolo, el TS tiene en cuenta más los actos precedentes y la actitud interna de los sujetos, que la propia peligrosidad objetiva de la conducta y el conocimiento que los autores tenían sobre su virtualidad para predecir la muerte de las víctimas. Con ello, el TS se hace acreedor de las repetidas críticas de la doctrina a los juicios sobre la actitud interna: con ellos, se hace responsable al autor no por los hechos realizados, sino en base a su personalidad(2). Lo que en todo caso resulta evidente es que el TS no entra en el análisis del conocimiento del autor sobre la peligrosidad real de su conducta; en particular, no tiene en cuenta si ese conocimiento podría verse afectado por la situación de semiimputabilidad del autor.
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POSICIÓN JURISPRUDENCIAL
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El TS mantiene unánimemente una doctrina, para distinguir entre los hechos susceptibles de ser considerados como dolosos o imprudentes: la llamada teoría del consentimiento. En consecuencia, exige la aceptación, por parte del autor, del resultado lesivo producido, como requisito esencial de la apreciación de dolo eventual(3). En particular, la acogida es la teoría hipotética del consentimiento, de acuerdo con la primera fórmula de Frank(4). Según ella, la aceptación, por parte del autor, del resultado podrá darse de forma inicial y positiva o formularse por el juez en juicio de prognosis posterior. En este juicio «ex post» se obtiene la convicción de que el autor hubiera obrado de igual forma en caso de representarse el resultado como seguro(5). Parcialmente discrepante respecto a lo anterior se muestra la STS 3 mayo 1982 (A. 2.625), ponente Castro Pérez, en la que se considera que: «... la gran probabilidad del resultado sin que el agente desista nos prueba su consentimiento...»(6). Con ello se pone más el acento en el elemento intelectivo.
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Lo anterior se sitúa, sin embargo, en el ámbito de las meras «declaraciones doctrinales» o de «principios», que luego el TS no emplea a la hora de resolver sobre el caso concreto. Para esto último se sirve de criterios de oportunidad o conveniencia, que tienen dos manifestaciones particulares. La primera de ellas se produce a propósito de la distinción entre conductas, en principio, socialmente aceptadas, y las que no lo son. A este respecto es posible constatar la existencia de una presunción de imprudencia en el primer subgrupo y de dolo en el segundo. Representativa en esta línea es la STS 12 noviembre 1976 (A. 4.702), ponente Castro Pérez, en la que un conductor, viendo que unos peatones cruzan la calzada, continúa la marcha sin parar ni frenar y sin embargo su conducta se califica como imprudente.
La segunda manifestación tiene lugar en el ámbito de los tipos que, según el propio TS, no admiten la comisión imprudente. En ellos se aprecian como dolosas conductas que, con características análogas pero respecto a tipos en que cabe la comisión imprudente, se calificarán de culposas. Un ejemplo de ello lo proporciona la comparación entre el tratamiento de la violación y de los abusos deshonestos. En efecto, dado un error vencible sobre el elemento típico «edad de la víctima», común a ambos, la calificación penal es diferente. En la violación, tipo respecto del cual el TS admite la comisión imprudente, tal error se estima constitutivo de violación por imprudencia(7). En cambio en los abusos deshonestos, tipo en el que para el TS no cabe la comisión imprudente por contener un elemento subjetivo del injusto, se niega relevancia al error apreciándose la existencia de dolo(8). Otro tanto sucede con respecto al delito de omisión del deber de socorro, tipo respecto del cual el TS tampoco admite la comisión imprudente(9).
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En resumen, cabe distinguir dos planos. En el teórico, el TS, que sitúa el dolo en la culpabilidad, pone especial énfasis en el elemento volitivo para distinguir entre dolo eventual y culpa consciente. Esta tendencia se acentúa al no haber sido totalmente abandonada la concepción psicológica de la culpabilidad(10). La exigencia de querer el resultado es, pues, congruente con la ubicación y concepto de dolo jurisprudencial que mantiene connotaciones propias del llamado «dolus malus»(11). En la práctica, sin embargo, sigue la teoría de la probabilidad (infra IV, 2.3), en base a los conocimientos del autor sobre la posibilidad de producción del resultado, junto a los que hemos denominado criterios de oportunidad que restringen o amplían el campo del dolo. Estos son, como se ha visto, de dos clases:
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Criterio de oportunidad «extensivo»: Se da en aquellos supuestos en que para el TS no cabe la comisión imprudente, y, en aquellos otros de conductas con significado antisocial, respecto a las cuales pasa a enjuiciarse la personalidad del autor(12). Así, en la sentencia objeto de este comentario no se prueba en ningún momento la voluntad de realización del resultado, sin que por ello se cuestione la existencia de dolo.
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Criterio de oportunidad «restrictivo»: Se acoge en los supuestos de actividades peligrosas aceptadas, por su utilidad, como el tráfico rodado, la medicina, la construcción, la industria, etc.(13). En estos casos se excluye previamente la calificación de los hechos como dolosos sin que, en sentido contrario, se entre a cuestionar la posible aceptación del resultado lesivo por parte del autor.
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POSICIONES DOCTRINALES
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Antes de pasar a describir las diferentes posturas doctrinales, importa poner de relieve la decisiva influencia que en los criterios de distinción de dolo e imprudencia tienen las concepciones mantenidas acerca del contenido de ambos conceptos(14). En este sentido, cabe advertir la existencia de aspectos sobre los que la doctrina se muestra pacífica y otros, en cambio, en torno a los cuales ésta mantiene posiciones encontradas.
1.1. Dentro de los aspectos sobre los que existe unanimidad doctrinal, se halla la relación de las distintas clases de dolo posibles. Estas, como se saben son:
- Dolo directo de primer grado.- Requiere que el autor persiga la realización del resultado, así pues, en esta clase de dolo predomina el elemento volitivo(15). El sujeto quiere el resultado producido o que ha intentado realizar.
- Dolo directo de segundo grado.- Exige que el autor se represente el resultado como consecuencia necesaria o inevitable de su actividad(16). En esta clase de dolo, pues, no se exige la voluntad dirigida al...
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