Las sociedades mercantiles de responsabilidad limitada y la empresa de base tecnológica. Participación societaria del personal universitario. Acuerdos entre socios
| Autor | Jesús F. Cogollos García |
| Cargo del Autor | Universidad Alcalá de Henares |
| Páginas | 369-385 |
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La Ley Orgánica 6/01 de 21 de diciembre, de Universidades, y más a partir de la reforma introducida por la Ley Orgánica 4/07 de 12 de abril, recoge referencias explícitas al concepto de empresa de base tecnológica viniendo a confirmar el interés del legislador por vincular de modo unívoco este reciente concepto empresarial con la Universidad. Bien la exposición de motivos VII bien el artículo 41, expresan la exigencia para las Universidades de fomentar la investigación, el desarrollo científico y la innovación tecnológica, "a través de la creación de empresas de base tecnológica a partir de la actividad universitaria (...)". Facultad de generación de estas empresas que recoge el artículo 84 y la disposición adicional 10ª, que versa sobre la movilidad temporal del personal universitario. Por su parte el artículo 83, en un nuevo tercer apartado, regula la participación temporal del profesorado funcionario y/o vinculado de forma permanente.
Este trabajo no pretende agotar el estudio de la relación entre la Universidad y las diferentes formas societarias mercantiles en la medida en que ya en anteriores seminarios de gestión universitaria se ha abordado este tema de forma prolífica343. Más que analizar uno por uno los diferentes tipos societarios nos ha parecido más interesante incidir en determinadas posibilidades jurídicas que nuestro Ordenamiento ofrece al actor universitario que ha decidido embarcarse en la creación de este tipo de empresas basadas en el conocimiento y definidas por la agilidad,
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flexibilidad y adaptabilidad organizativa a los ritmos del mercado. Tales peculiaridades de las EBTs, lo adelantamos ya, parecen tener mejor encaje antes que en ningún otro, en el molde jurídico que deviene de la regulación sobre la sociedad mercantil de responsabilidad limitada y, en defecto de ésta, en el de la sociedad anónima. En síntesis se trata de constatar si nuestro actor universitario puede obtener, apoyándose en los tipos societarios anteriores, mayores márgenes y posibilidades legales de actuación, que si utilizara otras formas mercantiles, pues cuanto más cómodo se encuentre más se prolongará en el tiempo su permanencia en el interior de la empresa, permitiéndole de paso minorar la inherente incertidumbre que genera todo acceso al mercado.
En este trabajo pretendemos avanzar en este sentido. Formularemos una hipótesis sobre algunas de las posibilidades legales que el Ordenamiento ofrece a la Universidad si ésta decide decantarse, en vez de por otras, por una sociedad de responsabilidad limitada como la forma jurídica de que revestir a su empresa de base tecnológica. Se concluirá también en la conveniencia de que la participación de la Universidad en el capital social sea preferentemente minoritaria, ya mediante aportaciones de bienes materiales ya inmateriales, y de acuerdo con lo anterior que la Universidad procure el establecimiento de una serie de prevenciones estatutarias que afiancen su posición en el seno de la mercantil respecto del resto de socios así como de terceros. A continuación revisaremos la reforma introducida por la LOU a propósito de la participación del personal al servicio de la Administración Pública en este tipo de empresas. De otro lado, en cualquier mercantil donde coexisten diferentes intereses en su seno, surge la posibilidad de la constitución de pactos con mayor o menor vocación de permanencia a cargo de los propios socios, que recojan las distintas sensibilidades internas. Comentaremos las posibilidades que se abren en este sentido en la última parte de nuestro texto.
Lo que distingue a las empresas de base tecnológica es la intensidad del uso del conocimiento científico y tecnológico, por tener una mayor capacidad para introducir más rápidamente cambios en el diseño de productos y procesos, en términos de tamaño, versatilidad, adaptabilidad y programabilidad. No existe en ellas la rigidez de la producción masiva propia de otras formas de acceder al mercado. La flexibilidad constituye la
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óptima práctica productiva, independizándose así la escala de producción de la escala de mercado. En definitiva, se posee un mayor dinamismo tecnológico que redunda de un lado en la integración del diseño en el propio proceso productivo y, de otro, facilita una mayor adecuación de la producción a la demanda344.
Como es sabido, si se trata de una estructura ya existente pero que no ha sido aún explotada comercialmente, el fenómeno se denomina spin off. En el ámbito universitario las spin off constituyen un instrumento idóneo para dirigir al mercado el plus tecnológico generado en su seno, convirtiéndose así en un medio que exalta la excelencia académica y permite promover nuevas aplicaciones de tecnologías avanzadas en nichos de mercado, lo que en definitiva coadyuva a que la Universidad prolongue y revierta hacia la sociedad los valores que le son propios y que ésta le atribuye345. Pero este planteamiento desde el punto de vista genérico debe instrumentalizarse y normativizarse en la práctica.
Decimos esto porque la Universidad tendrá que aprender a convivir con otros accionistas en la cotitularidad del capital social de la nueva mercantil, lo que en ningún caso es baladí. Aquélla decide participar en una mercantil porque el proyecto le puede permite alcanzar determinados fines relativos a la apertura comercial del resultado de la investigación auspiciada en su seno y a cargo de su personal, el fomento de nuevas vías de acceso a la actividad laboral para el personal investigador, etc, lo que desarrollará mediante determinados medios, como aportaciones económicas al capital social, la explotación por terceros de sus derechos de propiedad industrial, la puesta a disposición de éstos de determinados servicios universitarios, etc. Pues bien, en el devenir histórico de la nueva empresa pudiera ocurrir que dichos intereses informadores terminasen por no ser los predominantes en el seno de la Junta General de socios, esto es, en definitiva que se desvirtúe el objeto social que motivó la inicial participación de la Universidad en dicho proyecto. De ahí que sea conveniente por la Universidad el análisis de aquellas garantías legales que el Ordenamiento le posibilite en cada caso, pues ello redunda en afianzar el binomio Universidad-empresa, beneficiando así las expectativas de desarrollo profesional de su personal investigador más emprendedor. La definición y conformación jurídica de la futura empresa tendrá que ver en ello.
La Universidad que pretenda participar en un proyecto de comercialización de la idea tecnológica -caben por supuesto otros supuestos,
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que no los contemplamos aquí-, debe valorar y decantarse por la forma societaria que le resulte más idónea a sus fines, de entre las previstas por el Ordenamiento. Sometidas a la Ley 1/94 de 11 de marzo, la forma de las sociedades de garantía recíproca presenta los inconvenientes de que su capital es variable y su carácter personalista, al exigir la condición de empresario del socio a tenor del artículo 6.1 de la mencionada Ley. Este mismo carácter personalista define a su vez a la sociedad colectiva, además de que del cumplimiento de las deudas sociales respondan de forma subsidiaria todos los socios personal, ilimitada y solidariamente, en virtud de los artículos 122.1 y 127 del Código de Comercio de 1885. El mismo planteamiento se establece en las comanditarias simples, que incorpora además la existencia de una segunda clase de socios junto a los colectivos, los comanditarios, con responsabilidad limitada a sus aportaciones sobre el capital. Si bien ambas clases de socios participan de los beneficios en proporción a sus aportaciones de conformidad con los artículos 146 y 147 del Código de Comercio, éstos últimos no pueden aparecer en la denominación social (que será "y compañía" ó "sociedad en comandita"), ni pueden inmiscuirse en la gestión social ex artículo 148 párrafo 4º del mismo cuerpo legal, al prohibírseles que hagan "algún acto de administración de los intereses de la Compañía ni aún en calidad de apoderados de los socios gestores". Por las razones señaladas estas formas societarias parecen no ajustarse en exceso a las necesidades que tienen la Universidad y los investigadores en el caso que nos trae causa.
Similar conclusión se desprende tras analizar el tipo de la asociación de cuentas en participación, caracterizada por la aportación patrimonial que una persona ofrece a un empresario con la finalidad común de participar en los resultados, esquema inapropiado en nuestro caso si se tiene en cuenta que en la práctica aquélla opera como una sociedad en comandita pero con el agravante de que el referido acuerdo entre socios permanece oculto a terceros. A mayor abundamiento, esta sociedad no permite la constitución de un patrimonio común sino que por el contrario la disposición del aportante pasa a ser propiedad del gestor346.
Respecto de la forma de la cooperativa, la variabilidad del número de socios y de capital así como el régimen de absoluta igualdad que impera entre los primeros son elementos que a priori hacen decaer esta opción en la medida en que a su tenor el resto de socios distintos a la Universidad se benefician en la práctica de las aportaciones de bienes y servicios inmateriales, cesión de patentes, etc, que efectúa ésta sin que tal discriminación fáctica sea enmendada en los órganos de gobierno de la
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