La limitación constitucional de la remisión legislativa al planeamiento (hacia la reducción de la discrecionalidad)

Autor:Antonio Alfonso Pérez Andrés
Cargo:Profesor Ayudante de Derecho Administrativo
RESUMEN

SUMARIO I. INTRODUCCION II. LA RESERVA DE LEY Y LA REMISION NORMATIVA AL PLANEAMIENTO. II. a. PRECISIONES SOBRE LA REMISION NORMATIVA OPERADA AL PLANEAMIENTO POR EL ART. 8 DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DEL SUELO DE 1992. II. b. EN LOS LIMITES DE LA REMISION NORMATIVA AL PLANEAMIENTO. EN ESPECIAL, LA RESERVA MATERIAL DE LEY. II. b. l. Aplicabilidad al planeamiento de los límites de... (ver resumen completo)

 
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  1. INTRODUCCION

En las últimas décadas hemos asistido a una extraordinaria multiplicación de las potestades conformadoras de la Administración. Quizá podamos encontrar una explicación en la extraordinaria transformación que ha tenido lugar durante el siglo XX de la dialéctica Estado - Sociedad. Para ello hemos de contrastar el incuestionable cambio que sobre la década de los sesenta se produjo en el modelo de Estado occidental, que entonces aún permanecía basado, prácticamente en exclusiva, en los principios de libertad individual y de propiedad privada que arrancaban del siglo XIX. La explosión demográfica, las migraciones interiores, la creación de grandes centros urbanos, la enorme producción de bienes para ser consumidos, una mayor conciencia sobre la realidad de la justicia y sobre la redistribución de los bienes, y otros muchos factores, fueron replanteando la función del Estado ante la sociedad y, con ella, la técnica de Gobierno y de Administración (Ref.). Los ciudadanos exigen hoy no sólo declaraciones de libertad, propiedad y derechos individuales, sino también desarrollo económico, equilibrio, bienestar, salud, vivienda, cultura, seguridad, asistencia social; en definitiva, una mayor calidad de vida de todos. «En ninguna otra época el Estado ha asumido tal liderazgo ni tales responsabilidades» (Ref.). El Estado moderno siempre ha tenido funciones similares pero no con esa amplitud de fines, ni con tal complejidad de fenómenos y problemas.

Para abordar con garantías estas innumerables funciones públicas las potestades conformadoras de la Administración han debido crecer casi desmesuradamente. La concreción de un determinado modelo social, económico o territorial difícilmente podría encauzarse desde la perspectiva abstracta y general que le es propia al legislador. Por ello la Ley ha ido reconociendo a las Administraciones Públicas la necesaria cuota de libertad, mediante la atribución de potestades extraordinariamente discrecionales (Ref.).

Llegado un momento, y paralelamente al crecimiento de las potestades discrecionales legalmente atribuidas, han ido perfeccionándose los mecanismos tendentes a un efectivo control jurisdiccional de estas actuaciones administrativas. La creciente aclamación del principio de vinculación positiva de la Administración a la Ley durante este siglo (Ref.), junto con el avance imparable de los mecanismos de control judicial, han desencadenado, en la opinión de algunos juristas (Ref.), la suplantación de la función pública que la Administración está llamada a cumplir en el Estado de Derecho, la ejecutiva, que ha quedado subsumida, en cierto modo, en el poder legislativo (vinculación positiva interpretada con excesiva laxitud) y el judicial (el pretendido activismo judicial). En consecuencia, se reclama por parte de algunos de los que así opinan, y muy especialmente desde la doctrina germana, la rehabilitación de las potestades discrecionales de la Administración, atendiendo al trascendental papel que desempeñan para el buen desenvolvimiento y equilibrio de las funciones de los distintos poderes públicos en el Estado de Derecho (Ref.).

Si leemos ahora a CAMMEO, en su Corso di Diritto Amministrativo de principios de los años veinte, podemos descubrir que en realidad nos encontramos en un proceso pendular. En efecto, ya entonces se reivindicaba el rol que debe corresponder a la discrecionalidad administrativa en un Estado de Derecho, como reacción a los intentos operados de reducirla drásticamente, no mediante su control jurisdiccional - entonces apenas incipiente -, sino incrementando la atribución, de potestades regladas por el ordenamiento. Así hacía notar CAMMEO (Ref.): «nuestro ordenamiento ha intentado reducir al mínimo posible la actividad discrecional de la Administración y, aunque la que queda aún sea bastante amplia, se ha reducido sensiblemente, tanto, que muchas ilegalidades son el fruto de la necesaria rebelión contra la minucia de las normas jurídicas que sacrifica el interés público en casos concretos. A fuerza de hablar de justicia en la Administración, se ha introducido tanta meramente formal, que es ya el momento de reclamar un mayor arbitrio como liberación» (Ref.). Evidentemente, como hemos explicado, se trata de épocas completamente distintas. Las funciones que hoy desempeña el Estado son mucho más complejas, y más numerosas pero, en cualquier caso, es interesante comprobar cómo la preocupación que acompaña ahora a parte importante de la doctrina administrativista ya se suscitó, en el pensamiento de aquel ilustre jurista italiano, hace casi un siglo.

Y es que, sin duda, la trascendencia del tema de la discrecionalidad administrativa habrá de acompañar siempre al Derecho Administrativo. Por ello, MARCEL WALINE llegó a afirmar que «la esencia del Derecho Administrativo es el estudio del poder discrecional de las autoridades administrativas y de su limitación de cara a la protección de los derechos de terceros» (Ref.).

A pesar de las numerosas potestades administrativas discrecionales que han ido apareciendo en escena en las últimas décadas, la potestad de planeamiento continúa siendo la potestad discrecional por excelencia, como ha venido a llamarla TOMAS RAMON - FERNANDEZ (Ref.): el «auténtico paradigma de la discrecionalidad administrativa». En efecto, el planeamiento urbanístico viene tradicionalmente poniendo a prueba las exigencias de limitación consustanciales a la atribución de potestades discrecionales, debido precisamente a su naturaleza fundamentalmente innovativa, a la complejidad técnica inherente a su elaboración, a la exorbitante cantidad de intereses públicos y privados que hay que ir calibrando y a otros muchos elementos que al condicionar las determinaciones a las que es necesario llegar en cada caso concreto, dificultan la labor del legislador de dictar normas de carácter general y abstracto. Prueba de la especialidad que encierra el planeamiento, como actuación administrativa discrecional, la doctrina alemana la ha llegado a considerar como algo aparte, la ha dejado fuera de la doctrina general de la discrecionalidad de la Administración (Ref.).

Además, en el caso del planeamiento urbanístico, y en general del territorial, el problema de la discrecionalidad administrativa y de su control jurisdiccional, adquiere un tinte especial al entrelazarse con la problemática de la reserva de ley constitucional y de la actual lectura del principio de legalidad en la actuación administrativa. En las líneas que siguen vamos a abordar la interrelación entre estas cuestiones, que al fin habrán de tener una solución unitaria.

  1. LA RESERVA DE LEY Y LA REMISION NORMATIVA AL PLANEAMIENTO

  2. a. PRECISIONES SOBRE LA REMISION NORMATIVA OPERADA AL PLANEAMIENTO POR EL ART. 8 DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DEL SUELO DE 1992

    El Texto Refundido de la Ley sobre el régimen del suelo y ordenación urbana, de 26 de junio de 1992, acoge en su art. 8 la remisión normativa al planeamiento, tal y como venía establecida en el art. 76 del anterior Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976. A pesar de que aparentemente ambos preceptos parecen ser equivalentes, podemos hacer notar algunas diferencias, que luego, más adelante, nos serán de gran utilidad. Para ello hemos de tener siempre presente que entre ambos textos normativos ha tenido lugar la aprobación de la Constitución Española de 1978, lo cual ha supuesto una revolución tal en nuestro sistema jurídico, que aún no ha dejado de producir efectos innovadores sobre el mismo.

    Mientras el art. 76 hablaba de que «las facultades de derecho de propiedad se ejercerán dentro de los límites y con el cumplimiento de los deberes establecidos en esta Ley, o en virtud de la misma, por los Planes de Ordenación, con arreglo a la calificación urbanística de los predios», en el actual art. 8 se establece que la «utilización del suelo, y en especial su urbanización y edificación, deberá producirse en la forma y con las limitaciones que establezcan la legislación de ordenación territorial y urbanística y, por remisión de ella, el planeamiento, de conformidad con la clasificación y calificación urbanística de los predios». Es evidente que no son expresiones del todo equivalentes. Puede decirse, que el Texto Refundido de 1992 pretende recalcar, que su preocupación se dirige exclusivamente a determinar el régimen de la propiedad del suelo en cuanto objeto susceptible de urbanización y de edificación, pero, que en absoluto se ocupa de otros posibles usos de que puede ser susceptible la propiedad inmueble, o por lo menos, lo hace muy deficientemente (Ref.). En realidad, ya en el Texto Refundido de 1976, el título II se denominaba «régimen urbanístico del suelo», con lo cual se estaba también limitando al uso urbanístico del mismo el objeto de sus determinaciones. Pero el novum que podemos encontrar al respecto en la Ley del 92 está en que en ella se toma en consideración - porque así tenía que ser tras la Constitución - que, en virtud de las determinaciones constitucionales sobre el reparto de competencias normativas, otras leyes autonómicas de ordenación territorial o incluso urbanísticas, y no sólo la Ley estatal sobre el suelo, pueden determinar la forma en que debe usarse la propiedad inmueble, y los límites que este uso pueda tener (Ref.).

    Además, el art. 76 del Texto del 76 se limitaba a la remisión normativa a los Planes de Ordenación contenidos en esa Ley, y, en cambio, en el Texto del 92, en concordancia con lo anteriormente expuesto, se realiza una remisión genérica al planeamiento, entendemos que en previsión de que leyes autonómicas de ordenación territorial o urbanística podrían ahora crear (Ref.) nuevos instrumentos de planificación territorial, principalmente a nivel supralocal, que sustituyeran a los previstos supletoriamente en la Ley estatal, y que recordemos, en la mayoría de los casos, obligan al planeamiento puramente urbanístico a realizar las...

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