Limitación de Derechos Fundamentales por ponderación de bienes y por reserva de ley general de «leyes generales»
| Autor | Friedrich Müller |
| Páginas | 60-77 |
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Como «Constitución rígida» -lo cual, en este contexto, presupone ley constitucional como norma escrita cuya estructura está determinada con pretensión de claridad e inequivocabilidad o univocidad normativa de la realidad constitucional, subordinación al mandato de Estado de Derecho y, por tanto,
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bajo premisa de máxima satisfacción de las exigencias de claridad técnica21-, la Ley Fundamental tampoco permite realmente justificar intromisiones de derechos fundamentales para casos particulares o generales bajo cobertura de una reserva de ley genérica, como tampoco en una de estas reservas en virtud de una ley de tipo jurídico-positivo que hacen una referencia global al «sistema de base del todo constitucional», la «generalidad material de la Constitución» o a la «totalidad del sistema valorativo jurídico constitucional»22. En efecto, a pesar de su significación como elemento de teoría constitucional, el todo o el conjunto de la Constitución no tiene en sí calidad normativa. Una base normativa compatible con la típica constitucional (Verfassungstypik) de la Ley Fundamental, a efectos de limitación del ámbito específico y de acción de garantía iusfundamental, es, como suele ser sabido, insoslayable en orden a las «intromisiones en derechos fundamentales». La reserva en virtud de ley jurídico-positiva no puede ser presupuesta solamente como una «reminiscencia jurídica estatal»23más. Teniendo en cuenta en conjunto los indicios de parcialidad y lo angosto que supone un planteamiento que en último término está basado sólo en un sistema de límites de carácter formal en vez de en un sistema derivado de la singularidad -a saber, sujeto a garantías normativas objetivas, y, teniendo en cuenta en conjunto las posibilidades positivas de interpretación por vía de reserva de ley-, no hay, de acuerdo a la Ley Fundamental, justificación normativa alguna para no examinar este tipo de figura jurídico-constitucional en adelante también desde la perspectiva de su potencial formal para buscar mayores niveles de legitimidad jurídico-fundamental, asímismo en referencia a las limitaciones de derechos fundamentales operadas por el legislador. Por
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otra parte, sin embargo, la visión de la Constitución como totalidad podría operar en este sentido sólo como complemento ante carencias o pormenores in concreto de la reserva legal, es decir, como directivas añadidas diferenciables y racionalizables que satisficieran las exigencias de claridad y técnica normativa.
Hasta el momento tampoco se ha demostrado que sea posible, por otra parte, una técnica de determinación de límites de derechos fundamentales solamente a través de principios formales de «ponderación de bienes»24. Aparte del riesgo de tal enfoque, que, a causa de la «primacía» o la «preeminencia» de «bienes jurídicos» iusconstitucionales o de «intereses» en determinados casos particulares, puede hacer perder la perspectiva del principio de interpretación de unidad de la Constitución (Einheit der Verfassung)25, el procedimiento de «ponderación» de bienes jurídicos no tiene realmente puntos de referencia normativos unívocos en la Constitución, todo lo cual supone nuevamente un exceso de la típica formal. Con ello, además, se prescinde de toda gradación o escala suficiente de contenido jurídico-estatal26. A pesar de toda interdependencia entre elementos jurídicos de nivel constitucional y de nivel infraconstitucional del ordenamiento jurídico, en casos de colisión de bienes sólo hay escalas de normas constitucionales para la legalidad de la normativa de rango infraconstitucional, y no al revés. El contenido normativo de las garantías jurídico-fundamentales infiere medidas o escalas determinantes a efectos de verificación de constitucionalidad del desarrollo de los derechos funda-
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mentales y de las posibilidades del legislativo en materia bajo reserva de ley. Esto presupondría, por consiguiente, que el punto de partida de la tesis de la ponderación de bienes, la ponderación de valores, deriva ya directamente de la propia Constitución, es decir, que los «valores de la Ley Fundamental» serían Derecho constitucional positivo27; siendo, por tanto, aceptable, en la medida que es comprobable sobre la base del Derecho constitucional positivo y no sólo en un marco de una teoría constitucional global con ambages y no determinada hasta el detalle. Ante la falta de cualidad normativa, la idea de totalidad de la Constitución, como sistema de valores28, sin embargo, no ofrece un punto de partida del todo sólido, ni ninguna medida de rango jurídico-constitucional inequívoca para la realización de una ponderación de bienes consistente. De hecho, la ponderación de bienes, en cuanto principio interpretativo, presenta, desde su base, carácter inteligible sólo desde una perspectiva formal y tiene que quedar, en la solución de cuestiones concretas iusconstitucionales, a expensas siempre también de pre-directivas de rango normativo adecuado29. Y de ahí que, por cuanto todos los derechos fundamentales deben quedar sujetos a reserva de «ley general», es decir, de aquella ley que «desde la Constitución se ha determinado de igual o superior valor en lo que respecta al derecho fun-
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damental afectado»30, ni la teoría general de los derechos fundamentales ni la concepción de los derechos fundamentales garantizados sin reserva expresa de ley hayan podido aportar un criterio totalmente concluyente jurídicoconstitucional a tal efecto.
Tales criterios han de derivarse, por tanto, solamente de la propia Constitución. El mandato de vinculatoriedad directa de los derechos fundamentales, de conformidad con el artículo 1.3 de la Ley Fundamental*, o la comprensión de la «reserva legal en niveles»31en pro de la garantía de las libertades fundamentales -que, en términos prácticos presupone también una «diferenciación en la intensidad de protección de los derechos fundamentales individuales»32-, como también la determinación de preceptos elementales, como los artículos 19 y 20.3 de la Ley Fundamental**, por citar algunos ejemplos puntuales; la implementación de una jurisdicción constitucional a efectos de control de constitucionalidad de las normas, y, asimismo, la tendencia a la «rigidez» para caso de reforma o revisión constitucional, de acuerdo a la pauta del artículo 79 de la
* (Nota del traductor) El artículo 1.3 de la Ley Fundamental dice: «Los siguientes derechos fundamentales vinculan al poder legislativo, al poder ejecutivo y al poder judicial como derecho directamente aplicable».
** (Nota del traductor) El artículo 19 de la Ley Fundamental dice: «1.- Cuando, de conformidad con lo establecido en la Ley Fundamental, un derecho fundamental pueda ser limitado por ley o en virtud de una ley, ésta será de carácter general y no limitarse al caso individual. Además, la norma deberá citar el derecho fundamental de que se trate expresando su correspondiente artículo»; 2.- En ningún caso puede ser afectado un derecho fundamental en su contenido esencial; 3.- Los derechos fundamentales son de cumplimiento también para las personas jurídicas nacionales, en tanto por su naturaleza les sean aplicables; 4.- Todo aquel cuyos derechos sean vulnerados por el poder público podrá recurrir a la vía judicial. Cuando no haya reconocida otra jurisdicción competente, la vía para conocer el recurso será la jurisdicción ordinaria. Permanece en sus estrictos términos lo establecido en el artículo 10.2, segundo párrafo.
*** (Nota del traductor) El artículo 20.3 de la Ley Fundamental dice: «La legislación está sometida al ordenamiento constitucional; el poder ejecutivo y judicial, a la ley y el Derecho».
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Ley Fundamental*, son algunas muestras de cómo la Constitución alemana ha positivado distintas previsiones que -para casos de colisiones y ponderación de derechos fundamentales y de delimitación de derechos y libertades fundamentales- ofrecen directivas vinculantes aplicables al ordenamiento jurídico con carácter «general». El papel y significación de fortalecimiento y garantía constitucional, fuera de un plano de Constitutione lata, no queda empañado si no se banaliza ni se resta importancia a la siempre posible vulneración de la norma constitucional por parte del legislativo y se asume la, de algún modo siempre perenne, «suspicacia» de la Constitución frente a la labor del legislativo. En caso contrario pueden soslayarse determinados contenidos de decisión política en orden a la normación de los derechos fundamentales. Y esto, por otra parte, se tiene que tener en cuenta incluso respecto de aquellas libertades en las que -como en la libertad de culto, de conciencia, libertad artística o científica- no hay porqué determinar su núcleo básico normativamente ni se tiene porqué materializar políticamente su ámbito normativo en toda su extensión, ya que, de alguna manera, éste queda determinado ya desde la misma Ley Fundamental. Es decir, precisamente en aquellos ámbitos que determinan un marco de libertad desde la perspectiva del Derecho constitucional y cuya estructura presupone un «marco jurídico»33de tutela según los casos y en forma objetiva diferenciada es donde la Ley Fundamental constituye para la sociedad un orden libre especial exento de intervención34.
A efectos principalmente de determinación del sentido de validez de las garantías iusfundamentales, también con ayuda de análisis normativo racional, cabe debatir igualmente sobre los límites del alcance de...
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