Licitud y veracidad de la grabación magnetofónica en unos tratos comerciales
| Autor | Lluís Muñoz Sabaté |
| Cargo del Autor | Abogado. Profesor Titular de Derecho Procesal Universidad de Barcelona |
| Páginas | 91-97 |
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La prueba judicial mediante cinta magnetofónica ha presentado desde siempre, es decir, desde su aparición a mitades del siglo pasado, dos importantes óbices, cuales son el problema de su licitud y el de su autenticidad. Se me podrá objetar que ambos problemas son comunes a toda clase de pruebas, pero todos los recientemente llamados por nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil instrumentos de filmación, grabación y semejantes (art. 382) provocan, siquiera sea por el hecho mismo de su modernidad, determinadas cuestiones inéditas en el tratamiento tradicional de la prueba. Aunque también hemos de reconocer que el tiempo no ha pasado en vano desde que empezaron a utilizarse muchos de estos instrumentos probatorios de manera que en el momento actual ya no partimos de cero. Otra cosa es la perplejidad que a veces provocan si se los compara con los medios clásicos, ya no sólo por su mise in scéne, sino porque su grado de estampación del hecho histórico parece resultar irresistible, cuando de sobras se nos advierte por los realmente entendidos que pueden ser objeto de adulteración/como lo han sido también los tradicionales.
Pero la ilicitud del medio, y en nuestro caso de la grabación magnetofónica, no siempre constituye un ilícito penal, de modo que conviene marcar bien estos dos tipos de ilicitud. Una prueba ilícita es una prueba que no puede ser tomada en cuenta por el juez en la sentencia (cosa que no agota la cuestión, como seguidamente veremos), o dicho con palabras legales, una prueba obtenida vulnerando derechos fundamentales. Pero no toda obtención de prueba ilícita puede tipificarse como delito. La policía que instala una grabadora oculta en determinada habitación donde sabe van a reunirse varios delincuentes para planificar un crimen sin haber solicitado previamente la debida autorización judicial, ha construido tal vez en balde una fuente de prueba que por sí sola quizás no podrá ser tomada en consideración en un posterior juicio: dicha prueba será una prueba ilícita, pero esta conducta del policía no siempre puede ser tipificada como delito. Repito se habrá constituido una prueba ilícita pero no siempre se habrá dado lugar a un ilícito penal.
¿Por qué insisto en esta matización?
Porque siempre ha sido mi idea que la prueba ilícita sólo pierde, por serlo, su adjetivo calificativo (ilícita) pero no hay forma de borrar materialmente el
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sustantivo (prueba), que si bien desaparece de los mapas del sumario o expediente civil, se desprende y brinca hacia los surcos de la corteza cerebral donde queda plasmada en un plexo de neuronas desde las cuales puede seguir haciendo su trabajo, imperturbable a lo que digan las leyes y a lo que no se pueda explicitar en los papeles. Así, cuando se establece que el juez no puede tener en cuenta el resultado de una prueba ilícita (art. 11.1 LOPJ), fácilmente se intuye que tal declaración puede ser inocua ya que las «leyes» del pensamiento se resisten, incluso, a veces, violentamente, a las leyes del derecho. Como indica Picó i Junoy «suele afirmarse que la simple declaración judicial de que no se ha tomado en consideración los datos aportados por dicha prueba puede ser insuficiente, ya que pueden influir en la formación de su convicción, máxime si tenemos en cuenta que en la mayoría de los casos, la ilicitud en la obtención de la prueba no altere la certeza de los hechos que acredita»1.
La estrategia a seguir es por lo demás bien simple. Aun suponiendo que el juez no haya caído en la tentación de escuchar por su cuenta la cinta antes de decretar, «cara a la galería» su ilicitud y consiguiente devolución a la parte aportante, tiene esta última una gran oportunidad de dejar plasmado su contenido, incluyéndolo, preferentemente sincopado, en el redactado de los hechos de la demanda o contestación, que obviamente quedará inmune a toda actitud de rechazo por parte del juez.
He tomado como base de comentario una muy reciente sentencia de la Sección 16 de lo Civil de la Audiencia de Barcelona de fecha 4 de mayo de 20092. La sentencia abarca los dos óbices que comentaba al principio, es decir, el relativo a la licitad judicial de la grabación magnetofónica de una conversación entre dos individuos, que precisamente son partes en el juicio, y el problema de la autenticidad de aquella conversación. El tema es totalmente civil, lo cual conviene tomar en consideración ya que en el proceso penal pueden darse ciertas otras matizaciones.
Respecto a la licitud de la prueba, parece que no hay vuelta de hoja.
La obtención de la prueba no fue ilicita ni vulneró el derecho a la intimidad ni al secreto de las comunicaciones de los demandados, pues fue grabación de una conversación mantenida por quien efectuó e! registro y otras personas. No fue grabación de conversación mantenida por terceros ajenos a quien grabó. Que en esos casos no hay ilicitud en la obtención de la prueba lo dijo el Tribuna! Constitucional ya en sentencia de 29 de noviembre
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de 1984 y le reiteró el Tribuna! Supremo en las suyas de 11 de mayo de 1994 y 30 mayo de 19953
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El...
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