Las licencias obligatorias de patentes para poner remedio a prácticas anticompetitivas (Análisis sistemático del art. 94 de la nueva Ley de Patentes)
| Autor | Eugenio Olmedo Peralta |
| Cargo del Autor | Profesor Ayudante Doctor, Área de Derecho Mercantil, Universidad de Málaga |
| Páginas | 197-221 |
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Siendo la justificación última de las patentes la de introducir un sistema de incentivos a la innovación dentro del mercado en funcionamiento en régimen de competencia, el propio sistema regulatorio de tales derechos ha de disponer de mecanismos que permitan corregir las desviaciones que puedan derivarse del ejercicio de tales derechos. Uno de los principales instrumentos utilizados para conseguir que los derechos de patentes sean utilizados de forma congruente a sus fines es someter las desviaciones en su explotación a un régimen de licencias obligatorias. Estas no son más que una limitación del derecho de exclusiva del titular que surge en aquellas situaciones especialmente graves en que el derecho de patente concedido no está siendo utilizado para el progreso técnico y la mejora del bienestar general o que, incluso, está frenando la aparición de nuevas tecnologías.
No todas las leyes nacionales de patentes contemplan de forma expresa la posibilidad de imponer licencias obligatorias al titular de la propiedad inte-lectual1. La carencia de tales normas se acusa en ordenamientos de relevancia como el de los Estados Unidos o el japonés, sistemas en los que solo se adoptan medidas de similares características como remedios adoptados sobre la base de otras normas -en particular, la normativa sobre competencia- o partiendo de
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su reconocimiento jurisprudencial en los sistemas de case law2. Sin embargo, la tendencia general en el resto de países -y especialmente en los Estados de la Unión Europea- es que las leyes nacionales de patentes sí regulen las licencias obligatorias de manera expresa, aunque con distinta extensión y dando cabida a supuestos diversos.
Pese a que las licencias obligatorias hayan sido utilizadas en muy raras ocasiones, su falta de uso no debe prejuzgar la importante función de política legislativa que desempeñan pues, de un lado, modulan el ejercicio que el titular puede hacer de su derecho y, de otro, actúan como mecanismo de disuasión frente a la perpetración de conductas abusivas en uso de la propiedad industrial3. Del mismo modo, tales normas sirven para fomentar que el titular de la patente y el sujeto que precisa acceder a ella lleguen a acuerdos voluntarios -licencias voluntarias - en aquellos casos en que, de otro modo, tal derecho pudiera quedar sujeto al régimen de licencias obligatorias. Así, las normas que imponen licencias obligatorias fomentan la negociación voluntaria sobre la propiedad industrial.
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De la regulación internacional a la nacional
La regulación internacional es bastante aséptica en cuanto a la regulación de las licencias obligatorias. El leitmotiv mantenido en los distintos textos es el reconocimiento de la posibilidad de que las normas nacionales estipulen distintos escenarios en los que puede tener lugar la imposición de licencias obligatorias. Pese a que la enunciación de las causas queda en manos de cada Estado, sí contienen los textos supranacionales un conjunto de normas mínimas que han de ser respetadas en la concreta disciplina de tales licencias.
En tal sentido, el artículo 5.A.2) del Convenio de la Unión de París4, reconoce a los países miembros la facultad de adoptar medidas legislativas que prevean la concesión de licencias obligatorias con el objetivo de prevenir los abusos que podrían resultar del ejercicio del derecho exclusivo conferido por la patente. A pesar de que la definición de los abusos y las causas que pueden dar lugar a ellos queda a la discrecionalidad doméstica, el CUP señala a modo de ejemplo la falta de explotación como posible situación en que podrían imponerse tales licencias. El apartado cuarto del precepto introduce, además, ciertas normas para el caso de que un Estado decida incluir en su normativa la imposición de licencias obligatorias ante la falta de explotación de la patente5. Sin embargo, esta norma
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no debe entenderse como una regulación per se de tales licencias, sino como el establecimiento de ciertas previsiones a los efectos de evitar que a través de este mecanismo los países miembros de la Unión limiten en demasía la extensión de tales derechos de propiedad industrial.
En el ámbito de la OMC, el Acuerdo sobre los ADPIC6 ha desarrollado una regulación algo más detallada de las licencias obligatorias. Partiendo de la base de que los derechos de patente pueden ser limitados en la normativa de los Estados miembros a condición de que dichas limitaciones no atenten de forma injustificable contra la explotación normal de la patente ni causen un perjuicio injustificado a los intereses de su titular, teniendo en cuenta los legítimos intereses de terceros7, se reconoce la posibilidad de que las normas nacionales prevean otros usos8 de la materia de una patente sin autorización del titular del derecho. Pese a que el AD-PIC mantiene la competencia nacional a la hora de determinar los casos que dan lugar a la imposición de licencias obligatorias9, sí se apuntan algunos supuestos particulares en que pueden ser contempladas, como son los casos de interés público (entre los que se incluyen los de emergencia nacional, extrema urgencia o uso público no comercial), la dependencia de una segunda patente o los casos en que sea necesario para poner remedio a prácticas que, a resultas de un proceso judicial o administrativo, se haya determinado que son anticompetitivas. Estos últimos casos serán el objeto central de nuestras reflexiones.
Además, en la Ronda de Doha de la OMC se decidió la incorporación en el Acuerdo ADPIC de un nuevo artículo 31 bis10, por el cual se regula la posibilidad de conceder licencias obligatorias en la medida necesaria para la producción de productos farmacéuticos para su exportación a un país miembro importador habilitado. La norma tenía como primer objetivo limitar los derechos de exclusiva para permitir la fabricación y distribución de ciertos fármacos antiretrovirales contra el VIH a través de la declaración de una situación de emergencia nacional11.
En lugar de determinar de forma concreta los supuestos en que se pueden reconocer tales licencias obligatorias, el Acuerdo sobre los ADPIC contiene una
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serie de provisiones sobre el modo en que se han de disciplinar dichos "usos" en las normas nacionales a los efectos de evitar que supongan una limitación excesiva de los derechos de patente. Así, el reconocimiento de tales usos ha de ser proporcional a sus objetivos, tener carácter no exclusivo, quedar limitado a los mercados nacionales y estar sujeto a una remuneración adecuada del titular -además de ciertas provisiones específicas para algunos de los usos mencionados a modo de ejemplo-. Profundizaremos más adelante sobre el contenido concreto de estas reglas y cómo afectan a las licencias obligatorias para poner fin a prácticas anticompetivas.
En el ámbito de la Patente Europea, el artículo 74 del Convenio sobre la Patente Europea determina que salvo disposición en contrario, la solicitud de patente Europea en su vertiente de Derecho de propiedad quedará sujeta a la normativa aplicable a las patentes nacionales en cada Estado miembro. En consecuencia, las patentes que hayan sido tramitadas como patentes europeas se regirán en cada Estado en que tengan efecto por su normativa doméstica. En idéntico sentido, el sistema de la Patente Unitaria mantiene el criterio de dejar la regulación de las licencias obligatorias a la competencia nacional12.
Corolario de esta regulación supranacional es que los distintos Estados hayan de definir en su normativa interna los supuestos en que pueden concederse licencias obligatorias con el objetivo de prevenir los abusos que podrían resultar del ejercicio del derecho exclusivo conferido por la patente -en términos del CUP-.
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Supuestos de concesión de licencias obligatorias generalmente reconocidos
Dentro del mayoritario grupo de países que regulan el régimen de licencias obligatorias, son pocos los ordenamientos que contienen una previsión concreta de la imposición de tales licencias como remedio a conductas contrarias a la libre competencia. Así, los casos en que las normas nacionales suelen contemplar la posibilidad de someter los derechos de patente a un sistema de licencias obligatorias responden a tres razones fundamentales, a saber, la corrección de la falta o insuficiencia de explotación de una innovación patentada, la necesidad de permitir la explotación de patentes dependientes o la existencia de un interés público que lo justifique13. Sobre la base de esta última motivación se han desarrollado con propia autonomía las razones de salud pública (fabricación de fármacos para su exportación) 14. Por lo que respecta a la necesidad de remediar prácticas anticompetitivas, pese a que esta motivación pudiera tener cabida
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dentro de las razones de interés público, la referencia expresa a tales supuestos se encuentra aún reducida a un escaso número de legislaciones nacionales15. España se une a este reducido grupo a través del artículo 94 de la nueva Ley de Patentes.
Con el objetivo de dar eficacia a la obligación de explotar la patente, la normativa suele reconocer la posibilidad de recurrir a las licencias obligatorias en aquellos casos en que la innovación objeto de la patente no sea explotada o sea...
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