Libre mercado y protección ambiental. De la ordenación administrativa de actividades económicas a la contratación pública verde

Autor:J. José Pernas García
Páginas:431-462
 
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XIV
Libre mercado y protección ambiental.
De la ordenación administrativa de actividades
económicas a la contratación pública verde1
J. JOSÉ PERNAS GARCÍA
Sumario.– I. INTRODUCC IÓN.–II. ELE FECTO LIBER ALIZA DORDE L AS POLÍTIC AS DE ACCESO A LA
ACTIVI DAD ECONÓMICA Y SU INC IDENCIA EN EL DE RECHO AMBIE NTAL. UNJU EGO DE LA SOGAQUE ESTÁ DE-
RIVANDO EN U NA PROGRESIVA PÉR DIDA DE PRESENCIA DE L AS POLÍTIC AS AMBIEN TALES Y EN LA RE DUCCIÓN DE
LA INTE RVENCIÓN PÚBLIC A AMBIENTA L.–III. EL M EDIO AMBIENT E COMO FACTOR LIMITATI VO Y REDEFINI DOR
DE LAS LIBE RTADES DE CIRCUL ACIÓN ECONÓMICA.–1. El Derecho ambiental como límite a las libertades de
circulación económicas en el contexto de la s políticas de liberalizac ión económica y simplificación admi-
nistrativa.–2. El medio ambiente como elemento “rede finidor” de los objetivos del Derecho administrativo
económico. Especial refe rencia a las novedades del nuevo paquete de D irectivas contratación pública.–
A) Consideraciones generales.–B) Análisis particularizado del uso de criterios ambientales en
las nuevas Directivas de contratación pública.–a) Voluntad política creciente de fomento de la
contratación pública como un instrumento de mercado de apoyo a las políticas ambientales y
sociales.–b) Reafirmación expresa de la estrategia de doble enfoque.–c) Clarificación del uso
de criterios y cláusulas ambientales e instrumentos de mercado en el marco de los procedimien-
tos de contratación pública.–d) El reforzamiento del papel del Derecho de contratos públicos
como un instrumento complementario para velar por el cumplimiento del Derecho ambien-
tal.–BIBLIOGR AFÍA
* * *
1. Este estudio ha sido elaborad o en el marco del proyecto de investi gación “Mercado inter ior,
libertades e conómicas y medio ambiente” (DER2011-2899 4), concedido por el Minist erio de Ciencia
e innovación en el mar co de la convocatoria de Proyecto s de investigación, subpro grama de Proyectos
de investigac ión fundamenta l no Orientada. véa se el sitio Web del Proyecto: proyectomile ma.
wordpress.com.
Observatorio de políticas ambientales 2014
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I. INTRODUC CIÓN
El objetivo de este trabajo es analizar las relación entre el Derecho ambiental, des-
tinado a garantizar un uso racional de los recursos naturales, y el Derecho adminis-
trativo económico, orientado a la garantía de las libertades de circulación económica
comunitarias y de la unidad de mercado.
Por una parte, el Derecho administrativo económico se encuentra inmerso en un
proceso de simplificación administrativa y de liberalización de la actividad económica
de creciente intensidad, empujado por las políticas de reactivación de la actividad
económica. Este proceso está repercutiendo en el Derecho ambiental; inicialmente
de forma limitada, pero progresivamente de modo cada vez más intenso y regresivo.
Con todo, ello no nos predispone necesariamente en contra de modo automático
de las políticas de simplificación administrativa –necesarias ante la complejidad de
las normas y procedimientos administrativos–, sino de su uso como justificación de
verdaderos objetivos de reducción del nivel de protección ambiental y de penetración
normativa de planteamiento ideológicos neoliberales y regresivos en términos de pro-
tección del interés general.
Este proceso liberalizador, externo al Derecho ambiental, pero con incidencia en
él, como veremos, se ha desarrollado –y sigue desarrollándose– en tres momentos:
1. La transposición de la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre de 2006, rela-
tiva a los servicios en el mercado interior (en adelante DIRSE), mediante la Ley
17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las actividades de servicios y su
ejercicio (en adelante, “Ley Paraguas”), la Ley 25/2009, de 22 de diciembre (“Ley
Omnibus”) y la multitud de normas que llevaron a cabo el proceso de revisión del
Derecho administrativo español a nivel estatal2, autonómico y local. En términos
generales ha tenido un impacto reducido en el Derecho ambiental, centrado fun-
damentalmente en el mayor protagonismo de la comunicación previa como técni-
ca de control de las actividades de menor impacto.
2. Las políticas de respuesta a la crisis económica desarrolladas desde el año 2008. Las
medidas derivadas de estas actuaciones refuerzan los principios y técnicas deriva-
das de la Directiva de servicios, extendiéndolas de forma ambiciosa a otros sectores
del Derecho administrativo. La incidencia de este proceso liberalizador ha sido me-
nos ordenado, coherente y previsible y más intenso que el derivado de la DIRSE y
ha abierto el camino a la reducción de las exigencias de las exigencias del Derecho
ambiental, en pro de la eliminación de “trabas administrativas” para la reactivación
de la actividad económica.
2. En materia a mbiental desta ca el Real Decreto 367/2010, de 26 de marzo, relativo a la mo dificación
de diversos regla mentos del área de medio ambiente para su ad aptación a la Ley 17/2009 y a la Ley
25/2009, ha hecho lo propio a nivel regla mentario.
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3. La Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la Unidad de mercado (LGUM)
pretende eliminar los “costes” empresariales derivados de la “fragmentación” que
subsiste en el mercado español, y de los “obstáculos y trabas derivados del creci-
miento de la regulación”, que “ha sido una de las principales demandas que los
operadores económicos han venido trasladando en los últimos años” (Exposición
de motivos). La norma quiere eliminar las “restricciones, barreras o trabas” a la
circulación de productos y la prestación de servicios que dificulta la unidad de
mercado en el territorio nacional. La LGUM potencia las medidas liberalizadoras
de la DIRSE y de las políticas de respuesta a la crisis económica.
Este proceso se inició de forma equilibrada y razonable con la DIRSE, que situaba
al medio ambiente al amparo de su proceso liberalizador. El legislador estatal y au-
tonómico ha realizado una transposición ambiciosa de la Directiva, aunque con una
incidencia inicial limitada en el Derecho ambiental. De la mano de las políticas de
respuesta a la crisis económica, se ha intensificado el proceso liberalizador e iniciado
el camino para la reducción del nivel de protección ambiental en beneficio de la
reactivación de la actividad económica. El último paso de este proceso, la LGUM, ha
dado una nueva vuelta de tuerca a las medidas de simplificación y liberalización, trasla-
dando los principios y reglas de la DIRSE todos los sectores de la actividad económica
y realizando una lectura radical de su contenido con consecuencias desreguladoras y
regresivas en términos de protección ambiental. En todo caso, para valorar de forma
global la incidencia de la LGUM es preciso realizar un seguimiento del proceso de
revisión de la normativa de acceso a las actividades económica que acaba de poner en
marcha esta Ley.
De otra parte, la protección del medio ambiente actúa sobre las libertades de cir-
culación económicas con un doble efecto, “limitativo” y “redefinidor”, cuya incidencia
se ve claramente atenuada en el contexto actual por las intensas políticas de respuesta
a la crisis económica y de garantía de la unidad de mercado.
En primer lugar, la protección ambiental genera un “efecto limitativo” de la activi-
dad económica. Actúa como excepción a la prohibición comunitaria de restricciones
a las libertades de circulación comunitarias. El medio ambiente se ha consolidado
como una razón imperiosa de interés general justificativa de restricciones a la activi-
dad económica, convirtiéndose en uno de los pocos reductos donde la intervención
administrativa previa sigue teniendo una presencia protagonista.
No obstante, las tendencias liberalizadoras y simplificadoras del Derecho admi-
nistrativo actual están teniendo una clara manifestación en el desarrollo de normas
ambientales. Las normas ambientales más recientes están reduciendo la intensidad
de la intervención administrativa con la finalidad de dinamizar la actividad económi-
ca, mediante la eliminación de requisitos administrativos entendidos como “trabas”,
“obstáculos” y “barreras” administrativas. En algunos casos nos encontraremos con la
supresión de duplicidades injustificadas o la integración de procedimientos con un

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