La libre competencia en el mercado de medicamentos

Autor:Mª Belén García Romero/Mª Del Mar de la Peña Amorós
Páginas:163-185
 
ÍNDICE
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I Introducción

El principio de libre competencia presenta carácter general sobre la estructura de cualquier mercado, ejerciendo gran influencia en el comportamiento de toda empresa concurrente. Se trata de un principio y derecho clave para la preservación de un nivel suficiente de competencia en el mercado en orden a lograr un progreso económico estable. La libre competencia podría ser caracterizada, con carácter general, como el principio por el que una deter-minada empresa puede emplear aquellos medios que considere adecuados, maximizando sus cualidades, para conquistar una determinada clientela en detrimento de otra empresa, y operando en plano de igualdad; en sentido jurídico, libre competencia significa igualdad de los competidores1, aplicable a toda clase de empresario, tanto de carácter público como privado. La bús-

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queda y preservación de la eficiencia en el mercado es uno de los objetivos más relevantes del principio de libre competencia.

Aunque la Constitución Española no se refiere a la libre competencia de forma expresa, podría afirmarse que este principio alcanza rango constitucional, pues el reconocimiento de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado implica la necesaria existencia de la libre competencia. En este sentido, se ha afirmado que la libre competencia integra el contenido esencial del principio de libertad de empresa2, y que constituye su verdadero elemento de defensa3.

La libertad de empresa es concretada con carácter general a través de, entre otras, las normas de defensa de la competencia o Derecho Antitrust. Este sector del Derecho prohíbe conductas de cierta trascendencia económica, imponiéndoles sanciones administrativas, con el fin de garantizar una competencia suficiente, protegiéndola así frente a todo ataque contrario al orden público. También es propio del Derecho de Defensa de la Competencia el control sobre operaciones de concentración económica y sobre ayudas públicas a empresas. Este conjunto de normas tiende, pues, a garantizar la libertad en las relaciones de mercado, reprimiendo toda conducta que obstaculice grave-mente las condiciones de competencia.

Junto al ámbito jurídico especializado de la libertad de empresa, en el ámbito del mercado del medicamento la libertad de empresa despliega sus efectos junto al principio de salud pública4, por virtud del que debe procurarse un acceso adecuado a los medicamentos en aras del interés general. En este ámbito existe una estructura de mercado peculiar, en el que resulta habitual que entre la fabricación del medicamento (por el laboratorio correspondiente) y su dispensación al destinatario final (en farmacia u hospital) intervenga en la logística de la distribución un empresario especializado, denominado mayorista distribuidor, que suele organizarse mediante la forma jurídica de sociedad anónima (en muchos casos de “capital farmacéutico”) o cooperativa. Aunque es creciente el número de filiales comunes a laboratorios para distribución, es pequeño todavía el porcentaje de supuestos en que la distribución procede

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directamente de los laboratorios o industria farmacéutica, sin intervención de mayoristas distribuidores.

Desde un punto de vista jurídico el mercado de los medicamentos representa un sector muy especializado, con numerosas normas a nivel internacional, europeo y nacional que ordenan los diferentes intereses en presencia5.

En el ámbito interno español se han ido sucediendo normas reguladoras del mercado del medicamento. La última norma relevante en este sector, vigente en la actualidad, es el Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios6. Como consecuencia de las diversas reformas de la Ley 29/2006, el Real Decreto Legislativo 1/2015 entiende que “la integración normativa de todos los cambios operados en esta materia requiere de una imprescindible unificación sistemática”.

La realización de prácticas restrictivas de la competencia en este mercado requiere una especial atención; no sólo está en juego la preservación de un orden competitivo adecuado, sino que en ocasiones dichas restricciones pueden afectar al abastecimiento de medicamentos para un sector de la población.

Seguidamente se hace un repaso de las conductas anticompetitivas más habituales y que, cada vez más, son sancionadas por las correspondientes autoridades de competencia, tanto europeas como nacionales. Para ello se centra la atención en conductas integrables en los dos ámbitos del ilícito comunes al Derecho interno y al de la UE: las prácticas colusorias y el abuso de posición de dominio.

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II Prácticas colusorias en el mercado del medicamento
1. Preliminar

La determinación de las prácticas colusorias prohibidas por el Derecho de Defensa de la Competencia se caracteriza por su antiformalismo. Tanto las normas nacionales como las comunitarias establecen una “cláusula general”, según la cual “se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia” (art. 1.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC) y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).

En primer lugar, se prohíbe toda conducta multilateral que pueda afectar a la competencia (lo que denomina la ley “acuerdo” o “práctica concertada o conscientemente paralela”). Resulta indiferente para la existencia de tal ilícito que derive de un acuerdo expreso; así, el carácter pragmático del Derecho de Defensa de la Competencia implica que el concepto de «conducta bilateral» pueda estar referido tanto a contratos como a prácticas concertadas o conscientemente paralelas, incluso a acuerdos sin obligatoriedad (gentlemen´sagreetments). La única condición para la existencia de esta clase de conductas prohibidas es la existencia de dos o más unidades económicamente independientes. En este sentido, los acuerdos adoptados en el seno de un grupo de empresas quedan excluidos en principio del sistema sancionador del Derecho de Defensa de la Competencia, al ser considerados actos de gestión u ordenación interna. La misma independencia económica debe ser determinada en los supuestos de acuerdos entre un operador económico y sus distribuidores.

Como prácticas colusorias más habituales en el mercado de los medicamentos se estudian a continuación las tres siguientes: a) acuerdo o práctica de doble precio; b) acuerdo o práctica de demora en la comercialización del genérico; y c) acuerdo o práctica de planificación del suministro de medicamentos. Debe advertirse que la calificación del acuerdo o práctica como anticompetitiva dependerá de la concreta situación de hecho, representando líneas generales del ilícito las establecidas a continuación.

2. Acuerdo o práctica de doble precio

En el mercado de la distribución de medicamentos el doble precio es conocido como la imposición7(encubierta bajo la forma de un acuerdo) por

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parte de una empresa farmacéutica sobre sus distribuidores (mayoristas) de una política de precios diferentes en función de si dicho mayorista distribuya el medicamento en el país considerado (reventa nacional) o en otros países (exportación), aplicándose en este último caso precios más elevados8. Se trata, por tanto, de la exigencia de una lista de precios diferentes en función del destino de la distribución del medicamento, realizada siempre de acuerdo con el sistema establecido por las autoridades sanitarias implicadas. Aunque no de forma absoluta, a priori, supone una forma o modalidad de restricción injustificada del comercio paralelo de medicamentos.

Esta conducta concurrencial ha sido considerada periódicamente por diversas Autoridades de Competencia debido a su posible efecto negativo sobre el mercado, al ser proclive a restringir la competencia. Se trata de una conducta realizada en distintos mercados, no resultando exclusiva de la distribución farmacéutica; no obstante es en este ámbito donde se ha presentado con mayor claridad y sobre el que las Autoridades de Competencia se han pronunciado más profusamente.

La Comisión Europea ha tratado la problemática del doble precio en general desde hace mucho tiempo. Una primera Decisión de la Comisión es la 72/403/CEE en los asuntos IV/26.894 26.876 y 26.892 - Pittsburgh Corning Europe/Formica Belpgium/Hertel (DO L 272 de 5.12.1972, p. 35), en la que se consideró que la discriminación de precios en función del Estado de destino era contrario al entonces artículo 85 (hoy 101) del Tratado. Otra Decisión relevante sobre este tema en aquella época es la 78/163/CEE de la Comisión en el asunto Distillers Company Limited, donde se probó la aplicación de distintos precios a los mismos clientes en función de que las bebidas espirituosas se destinasen a la exportación o al consumo en el Reino Unido. La Comisión resolvió que dicha práctica constituía “claramente un intento de impedir las importaciones paralelas procedentes del Reino Unido en los demás países de la Comunidad, con el mismo objeto que una prohibición formal de exportación, y pueden considerarse la manera más eficaz de disuadir las exportaciones”. Ciertamente, se consideró como restricción más teórica que real, al no haberse comprobado unos efectos reales sobre el mercado...

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