La libertad de testar en Derecho Comparado
| Autor | Alfonso Rentería Arocena |
| Cargo | Registrador de la Propiedad de Bilbao. Vicepresidente de IRENE |
| Páginas | 2095-2128 |
Ponencia presentada el día 30 de noviembre de 2009, en la octava jornada práctica sobre el Derecho Civil Foral del País Vasco, organizada en Bilbao por la Academia Vasca de Derecho.
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Me confieso incapaz de abordar las peculiaridades de los más de doscientos ordenamientos que existen en el mundo. Me limitaré a clasificarlos, primero,
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en cuatro familias jurídicas (Derecho islámico, Derecho anglosajón, Derecho nórdico y Derecho romano-germánico), para definir luego, a grandes trazos, el Derecho matrimonial y sucesorio de cada de grupo. Incorporo, como anexo, un resumen más detallado del régimen matrimonial y de las legítimas en los países de nuestro entorno (Europa y Latinoamérica), únicamente con una finalidad orientativa y como complemento de lo expuesto en este artículo (por lo que ruego al lector sepa disculpar las incorrecciones y omisiones en las que pueda incurrir respecto de algún país).
Tanto la religión hindú como el judaísmo tienen alguna relevancia en el derecho familiar y sucesorio, pero es sobre todo el islam el que ha conformado una familia jurídica que componen numerosos países como, por ejemplo, los situados en el norte y nordeste de África, todos los países árabes de Oriente próximo y Oriente medio (incluyendo a Irán y Afganistán), los estados mayoritariamente musulmanes del sur y sudeste asiático (Pakistán, Bangladesh y Malasia), Indonesia, así como también los estados de la desaparecida Unión Soviética en Asia Central.
En el origen del Derecho Familiar y Sucesorio está el Corán. Pero los sunitas y los chiítas hacen diversas interpretaciones de algunas cuestiones de Derecho Familiar y Sucesorio (lo mismo cabe decir, dentro de la sunna, entre las escuelas jurídicas hanefítica -que se aplica, por ejemplo, en Túnez y es la más favorable a la mujer-, la malequítica -que rige, por ejemplo, en Marruecos-, la chafítica y la del hanbali).
La codificación ha añadido también divergencias, al incorporar principios generales de otras familias jurídicas (así, por ejemplo, ha ido retrocediendo la poligamia, se ha limitado el divorcio por repudio y, en general, ha mejorado la posición jurídica de la mujer). Es notable la influencia en estos países del Código Civil de Egipto de 1948 (compendiado por Al-Sanhuri y con reminiscencias del Código de Napoleón). El peso del Código de Napoleón es aún mayor en los países del Magreb (Argelia, Túnez y Marruecos).
Según la religión que profese el interesado será de aplicación el Derecho islámico, el derecho de la confesión cristiana respectiva o el Derecho hebreo (también se aplica esta división en el Derecho matrimonial, no así en el Derecho sucesorio, de Israel).
Centrándonos ya en el Derecho islámico familiar y sucesorio, hay que decir que en la práctica totalidad de estos países se han aprobado códigos que regulan el estatuto familiar y sucesorio (por ejemplo, la Moudawana en Marruecos).
El régimen económico del matrimonio es inexistente; no puede hablarse de un sistema de separación de bienes como el propio de los países de tradición
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jurídica romano-germánica y ni tan siquiera existe la posibilidad de un reparto del patrimonio de los cónyuges, según el criterio del juez, tras la disolución del matrimonio (a diferencia de lo que sucede en los ordenamientos anglosajones). En el supuesto de disolución del vínculo, la mujer tiene derecho a la donación propter nupcias (mahr) -que es muy frecuente y que, en algunos casos, es requisito para la celebración de la boda (la mitad se suele entregar antes del matrimonio y el resto a su disolución)-. Además, fallecido el causante, la mujer puede reclamar alimentos durante el tiempo de espera (idda) de tres periodos de menstruación, plazo durante el cual tiene prohibido contraer nuevo matrimonio.
Son caracteres propios del Derecho Sucesorio islámico los siguientes:
· Los no musulmanes no pueden heredar nunca de un causante musulmán.? En algunos países, ni tan siquiera los musulmanes pueden suceder mortis causa a un causante no musulmán.
· Las mujeres herederas perciben solo la mitad de lo que recibiría un heredero varón con el mismo grado de parentesco.
· Solo tiene relevancia el parentesco?«legítimo»?(ni el adoptivo ni el extra-matrimonial -excepción hecha de la relación entre la madre y el hijo-).
· No cabe la representación, por los descendientes, de los herederos fallecidos antes que el causante.
· Los herederos no responden personalmente de las deudas del causante.
· La posesión de los bienes se confiere a?los herederos por un administrador o liquidador nombrado judicialmente.
· En general, la ley nacional del causante rige su sucesión, aun cuando algunos países aplican siempre el derecho islámico si el causante era musulmán.
Por lo que se refiere a la legítima, la parte de libre disposición es de un tercio de la herencia. El resto queda reservado por la ley a los herederos forzosos. El testador no puede desheredar a estos últimos pero tampoco puede aumentar la cuota legitimaria de los mismos recurriendo al tercio libre. En definitiva, la distribución de la legítima entre los herederos forzosos se hace siempre según la ley y solo cabe disponer del tercio libre a favor de una persona que no sea legitimario.
Dentro de los herederos forzosos, se distingue entre los herederos fardh y los herederos aceb, âsib, asaba o agnáticos. Los primeros son generalmente mujeres (cónyuge, hijas, nietas y hermanas de doble vínculo o vínculo sencillo); los segundos son, por lo general, herederos masculinos (descendientes, ascendientes, hermanos y tíos) procedentes de parientes masculinos del causante. Los ascendientes y hermanos del testador heredan aunque el testador deje descendientes. En ocasiones, un legitimario fardh puede convertirse en legitimario aceb y viceversa: así, por ejemplo, las hijas son herederas fardh si el testador
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no deja hijos varones pero figuran como herederas asaba si el testador deja también hijos varones. Finalmente, hay herederos sustitutos, es decir, familiares en línea de mujer que solo son convocados cuando no hay herederos de las clases fardh o aceb.
La renuncia anticipada a la legítima es tan solo posible en los países que siguen la interpretación chiíta (por ejemplo, en Irán).
Para el cálculo de la legítima no se tienen en cuenta las donaciones inter vivos (es decir, se puede disponer inter vivos de todo el patrimonio).
El Estado, según el rito malekita, es un heredero aceb; solo hereda en defecto de otros herederos fardh o aceb.
Esta familia comprende casi una cuarta parte de los ordenamientos jurídicos del mundo. Pertenecen a ella el Reino Unido y todos los países que son actual-mente o han sido con anterioridad colonias de aquel reino (por ejemplo, los que integran la Commonwealth y los Estados Unidos de América). En resumen, todos aquellos territorios donde el inglés es lengua oficial.
En África y en el sur y el sudeste de Asia se solapan a veces el Common Law y el Derecho islámico: es habitual en estos países que el Derecho de Familia y Sucesiones sea distinto según la religión a la que se pertenezca (o el derecho de costumbre según la etnia a la que se pertenezca).
También se dan casos de suplantación del antiguo Derecho romano-germánico por el sistema anglosajón (como en Escocia y Sudáfrica). En Israel, el Common Law fue sustituyendo -durante el periodo de mandato británico- al Derecho turco y hoy va siendo sustituido por leyes inspiradas en el Derecho romano-germánico; como resultado, el régimen del matrimonio depende de la religión, pero no sucede lo mismo con el Derecho de Sucesiones.
En los sistemas anglosajones, no puede hablarse de la existencia de un régimen económico del matrimonio. No obstante, en caso de divorcio, el juez puede asignar bienes de un cónyuge al otro, como prestación de alimentos, por razones de equidad. Además, hay que tener en cuenta que para disponer de la vivienda habitual del matrimonio en los países anglosajones más avanzados es necesario, por lo general, el consentimiento de ambos cónyuges (así, por ejemplo, sucede en el Reino Unido, donde puede hacerse constar el carácter de vivienda habitual en el Registro de la Propiedad de acuerdo con la ley Matrimonial Homes Act de 1983).
En Quebec y en nueve de los Estados Unidos de América, el régimen legal supletorio es la sociedad de gananciales -no solo en los que fueron antiguas colonias españolas o francesas (Arizona, California, Louisiana, Nuevo México, Nevada y Texas) sino también en Idaho, Washington y Wisconsin-.
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En Sudáfrica, Namibia, Lesotho y Swazilandia -siguiendo la tradición del anterior Derecho holandés-, se aplica como régimen supletorio del matrimonio la comunidad universal de bienes (que también rige en Filipinas, Ruanda y Burundi).
En los países del sudeste asiático de Common Law (India, Pakistán, Bangladesh) -así como también en Malasia y en diferentes estados africanos-, la separación de bienes islámica es el régimen supletorio legal para la población musulmana: es decir, a diferencia de la separación de...
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