La libertad de empresa y algunos límites desde la perspectiva del estado social
| Autor | Christian Viera Álvarez |
| Cargo | DEA en Derecho, Universidad de Deusto, Bilbao |
| Páginas | 197-224 |
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La libertad de empresa es un derecho fundamental de enorme trascendencia, tanto por la importancia que supone para el despliegue de la economía de un país la iniciativa particular, como por el hecho de que es necesario establecer condiciones para que este despliegue no sea arbitrario y que suponga una privación de derechos a las personas. De ahí que el Estado social, condicione su interpretación y suponga un correctivo de una comprensión de la libertad de empresa que beba de supuestos puramente neoliberales. En el presente trabajo, si bien abordaremos cuestiones relativas al contenido de la libertad de empresa, nuestro propósito es presentar algunos límites a ésta desde la perspectiva de un Estado social.
Característica principal del mercado es el intercambio a través del mecanismo de precios. Sin embargo, en la Constitución no existe una configuración concreta de cada mercado; en este sentido, la Constitución es marco de intervenciones plurales, refiejo del pluralismo político. Con todo, las intervenciones sobre los mercados no pueden desfigurar su principal característica como instituto: el intercambio. De ahí que la Constitución sea un límite al pluralismo político, ya que si bien el mercado consiente un cierto grado de intervención pública, no habrá mercado cuando la actividad económica estatal deviene en planificadora1.
Desde luego, la tendencia actual es que la prestación de servicios de todo tipo se encuentre en manos del sector privado. Tratándose de aquellos servicios más sensibles, éstos quedarán sometidos a regulación, que no tiene por finalidad el control del sistema y sus operadores, sino promover la competencia y proteger los intereses de los usuarios. La apertura a la competencia en estos sectores no da lugar a mercados libres sino regulados. Sectores como la energía, transporte, telecomunicaciones o el sistema financiero estarán siempre regulados, tanto por su importancia social, como por la asimetría de posición entre empresarios y usuarios; la dificultad de crear un mercado abierto y transparente en estos ámbitos así lo exige2.
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Por tanto, a diferencia de lo que ocurría cuando eran los servicios públicos los titulares de la prestación, en la actualidad se estaría produciendo “una verdadera despublicatio: las actividades del nuevo servicio público ya no son de titularidad estatal sino de iniciativa privada. Ahora bien, dichas actividades son todavía de responsabilidad estatal en la medida que sus prestaciones en un determinado nivel deben llegar a todos sus ciudadanos (servicio universal)”3.
Junto al intercambio de productos, debe destacarse como propio de una economía de mercado la competencia. Cabe señalar que en todo el articulado de la CE no hay una sola referencia a la competencia, sin embargo, es tan fundamental esta característica, que se podría afirmar que se encuentra implícita4. De hecho, en la discusión constituyente se presentaron enmiendas para explicitar la libre competencia, que fueron retiradas5.
Entonces, dada esta imposición fáctica, está quien afirma que “un mito ha caído –la afirmación de que la libre competencia debe constituir siempre la regla y el monopolio la excepción– y una exigencia rigurosamente imperativa se ha impuesto: cualquiera que sea el tamaño de las empresas y por reducido que sea su número, se debe salvaguardar el clima de rivalidad económica necesaria para que los consumidores lleguen a disponer de una razonable posibilidad de elección entre diversas ofertas”6.
Ahora bien, ¿cómo se protege el mercado en la CEfi Resulta interesante la distinción propuesta por CIDONCHA quien señala que la protección institucional del mercado opera en dos niveles7.
El primer nivel es el de la existencia del mercado en general, lo que implica la prohibición de su abolición general y su sustitución por la planificación estatal, es decir, si se sustrae una actividad económica del mercado, una decisión de esa envergadura no sólo elimina el mercado sino también la libertad de empresa, por ello no debe ser una decisión arbitraria y más bien específica y excepcional8.
El segundo nivel es el del contenido esencial del mercado. La protección institucional implica que allí donde hay mercado, el Estado debe garantizar un espacio de libertad de
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fijación de las condiciones de intercambio por parte de los privados; y si el Estado interviene, no puede ser de tal envergadura que elimine su contenido esencial9.
Ahora bien, en su contexto histórico y geográfico, la CE fue original en la constitucionalización del mercado10. En todo caso, la comprensión de lo que sea el mercado tiene límites, que podríamos clasificar en límites por exceso y por defecto. Por exceso, la CE no permite un sistema de mercado puro, con una economía altamente liberalizada, tanto porque España se constituye en un Estado social, como por el reconocimiento de iniciativa económica para el Estado. Por defecto, no puede desnaturalizarse el mercado, de manera tal, que devenga en una economía planificada y centralizada. Hay intervención de los poderes públicos, pero el corazón del modelo descansa en la iniciativa privada.
Dice el art. 53.1 de la CE que “los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo Segundo del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Sólo por ley , podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades”. Es decir, la regulación del ejercicio de los derechos fundamentales está reservada a la ley, y estando ubicada la libertad de empresa dentro de las normas del Capítulo II, Título I de la CE, el ejercicio de este derecho debe ser regulado por ley.
Transparente y sencilla resulta esta afirmación, sin embargo, no está exenta de problemas interpretativos.
La noción “reserva de ley” es la alternativa germánica del principio de legalidad: hay materias reservadas a la ley porque hay otras en que la potestad reglamentaria puede operar libremente11. No obstante, la CE junto con establecer la reserva de ley, también consagra el principio de legalidad (art. 9.1). Por lo mismo, no sería una interpretación correcta sostener que sobre las materias no expresamente reservadas a la ley el reglamento puede moverse con libertad, toda vez que sí está presente en la Constitución el principio de legalidad. En el caso de las materias reservadas a la ley, de caber remisión, la ley que reenvía ha de
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contener todas las determinaciones esenciales y el reglamento sólo podrá complementar las cuestiones técnicas o la precisión de detalles, pero sin alterar el régimen de derechos u obligaciones resultantes de la ley. Por ende, tratándose de la libertad de empresa, el reglamento sólo podrá regular cuestiones secundarias12.
En el caso de la reserva de ley cabe realizar una doble consideración.
Por un lado es necesario revisar el estatuto de la ley desde una perspectiva formal (a qué nos referimos cuando hablamos de ley) y, por otro, conviene justificar la sustracción de la regulación del ejercicio de la libertad de empresa a la ley: en que se funda su ratio.
Desde luego, cuando la Constitución afirma la reserva de ley, ¿a qué “tipo” de ley se refiere, toda vez que el art. 81.1 señala que el desarrollo de los derechos fundamentales y las libertades públicas deben ser regulados por ley orgánicafi ¿Es ese el caso de la libertad de empresafi Al parecer no, pues la reserva por ley orgánica se refiere más bien a los derechos establecidos en la Sección 1ª del Capítulo II del Título I. Por consiguiente, sólo el desarrollo normativo de los artículos 15 a 29 queda incluido en el ámbito de la ley orgánica13.
Tratándose de los Decretos-Leyes, dice el art. 86.1 que en caso de extraordinaria y urgente necesidad el Gobierno los puede dictar, con tal de “no afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I”. ¿Es posible, entonces, por medio de Decretos Leyes regular la libertad de empresafi En principio y dada la literalidad de la norma, parece que no le está permitido al Ejecutivo actuar en la esfera de la libertad de empresa mediante este tipo de instrumentos normativos. Sin embargo, cabe relativizar esta afirmación.
Para empezar, ex post el Decreto Ley debe ser revisado por el Parlamento, sea convalidando o derogando (art. 86.2), lo que supone una intervención legislativa (y deliberativa).
Lo problemático es la afirmación referida a la no afectación de derechos y libertades de los ciudadanos. Se podría señalar que la limitación opera respecto de los derechos contenidos en la sección 1ª del capítulo II del Título I, por su importancia y porque son los más sensibles frente a abusos o arbitrariedades, pero sobre todo porque conectando la libertad de empresa con otras normas de la Constitución que autorizan la intervención estatal en la economía, con tal que exista un fundado y razonable interés, nada obsta a que esa actuación ejecutiva se realice bajo la modalidad de un decreto ley. En todo caso, el Tribunal Constitucional (TC) ha...
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