La libertad de expresión en Internet y las redes sociales: análisis jurisprudencial

AutorMiguel Ángel Presno Linera
CargoCatedrático de derecho constitucional en la Universidad de Oviedo
Páginas65-82
LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN INTERNET Y LAS REDES SOCIALES: ANÁLISIS
JURISPRUDENCIAL*
Miguel Ángel Presno Linera**
Resumen
En este trabajo se analizan las respuestas jurisprudenciales a algunos de los problemas jurídicos derivados del ejercicio
de la libertad de expresión a través de Internet y las redes sociales. Partiendo de que las reglas que regulan el ejercicio
de la libertad de expresión en el ciberespacio deben ser similares a las que se aplican en el mundo no digital, se
estudian cuestiones como la importancia del contexto, el uso de enlaces electrónicos, los bloqueos en el acceso a
Internet o el bloqueo del acceso de usuarios a cuentas electrónicas institucionales, teniendo bien presente lo dicho por
tribunales nacionales, como el Tribunal Supremo de Estados Unidos y los Tribunales constitucionales alemán y español,
e internacionales, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Palabras clave: derechos fundamentales; libertad de expresión; Internet; redes sociales; Twitter; Facebook.
THE FREEDOM OF SPEECH ON THE INTERNET AND SOCIAL NETWORKS: CASE
LAW ANALYSIS
Abstract
In this paper we analyse the jurisprudential responses to some of the legal problems related to the exercise of freedom
of speech on the Internet and social networks. Based on the premise that the rules governing the exercise of freedom
of expression in cyberspace must be similar to those applied in the non-digital world, we analyse issues such as the
importance of the speech’s context, the use of hyperlinks, the blockages in Internet access or to institutional electronic
accounts, taking into account decisions by some national and international courts, such as the US Supreme Court, the
German and Spanish constitutional courts, the European Court of Human Rights and the European Court of Justice.
Key words: fundamental rights; freedom of speech; Internet; social networks; Twitter; Facebook.
* Quiero expresar mi agradecimiento a las dos personas que han evaluado este trabajo por sus comentarios, críticas y sugerencias.
** Miguel Ángel Presno Linera, catedrático de derecho constitucional en la Universidad de Oviedo, coordinador de la Clínica del
Máster en protección jurídica de las personas y los grupos vulnerables, editor del blog El derecho y el revés (https://presnolinera.
wordpress.com). Departamento de Derecho Público, Campus El Cristo A, c. Valentín Andrés Álvarez, s/n. Edicio Departamentos
Jurídicos, 1ª planta. presno@uniovi.es, @PresnoLinera.
Artículo recibido el 20.09.2020. Evaluación ciega: 14.10.2020 y 23.10.2020. Fecha de aceptación de la versión nal: 31.10.2020.
Citación recomendada: Presno Linera, Miguel Ángel. (2020). La libertad de expresión en Internet y las redes sociales: análisis
jurisprudencial. Revista Catalana de Dret Públic, 61, 65-82. https://doi.org/10.2436/rcdp.i61.2020.3525.
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Sumario
1 Presentación
2 Primera aproximación jurisprudencial: Internet y las redes sociales como instrumentos sin precedentes al
servicio de la libertad de expresión… y de difusión mundial de materiales ilegales
3 Las “reglas” de Internet y de las redes sociales no son, a priori, diferentes a las que operan cuando se ejerce
la libertad de expresión por otras vías
4 Consideraciones jurisprudenciales sobre el tipo de lenguaje y el contexto de las expresiones emitidas en las
redes sociales; en especial, el caso Strawberry y la STC 35/2020, de 25 de febrero
5 ¿Es el uso de enlaces electrónicos una variante de la jurisprudencia del “reportaje neutral”?
6 La progresiva consolidación, legal y jurisprudencial, del derecho de acceso a Internet y la doctrina de los
“límites a los límites”
7 Breves consideraciones sobre el bloqueo de usuarios de una red social por el titular de una cuenta
institucional o asimilada a ella: algunas lecciones del asunto Knight First Enmienda Inst. en Columbia Univ.
vs. Trump
8 Algunas conclusiones en 240 caracteres o menos
BIBLIOGRAFÍA
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1 Presentación
En el presente trabajo se llevará a cabo un estudio, principalmente jurisprudencial, sobre el régimen jurídico
de la libertad de expresión en Internet y, en particular, en las redes sociales. Se tratará, en primer lugar,
de aportar una perspectiva de conjunto del revolucionario escenario que ha supuesto para un derecho
fundamental “clásico”, como es la citada libertad de expresión, la universalización del uso de un instrumento
tan potente como el que ofrece el ciberespacio.
Para ello, y precisamente por la dimensión global del fenómeno, se acudirá a las respuestas que han venido
ofreciendo en el último cuarto de siglo las instancias jurisprudenciales internacionales de las que forma parte
España (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal de Justicia de la Unión Europea), así como, en
el plano nacional, el Tribunal Constitucional español, el Tribunal Supremo de Estados Unidos y, en mucha
menor medida, el Tribunal Constitucional Federal alemán y el Consejo Constitucional francés.
Este recurso a la jurisprudencia internacional nos parece oportuno porque en no pocos casos han sido estos
tribunales los que han ido jando el marco normativo de la libertad de expresión en Internet, como, por citar
un ejemplo del que aquí hablaremos, el reconocimiento de un auténtico derecho de acceso a Internet.
En cuanto a la jurisprudencia nacional no se trata, por supuesto, de limitarse a importar lo que se ha dicho en
otros países, pero sí, en primer lugar, de tomar notar de la existencia y alcance de problemas que acabarán
presentándose en nuestro país —¿pueden los titulares de una cuenta pública en una red social bloquear
a determinados usuarios?— y, en segundo lugar, de conocer las respuestas que ya se han dado en otros
espacios jurídicos para, si procede, tenerlas en cuenta aquí.
Con este último n también analizaremos si algunos criterios jurisprudenciales consolidados en el mundo
analógico, como la llamada doctrina del reportaje neutral, pueden extenderse al mundo digital.
No nos ocuparemos en este trabajo de otras cuestiones relacionadas con las anteriores y que merecen, y han
tenido ya, tratamiento monográco, como, por ejemplo, la censura y el control de contenidos en Internet y
las redes sociales.1
2 Primera aproximación jurisprudencial: Internet y las redes sociales como instrumentos
sin precedentes al servicio de la libertad de expresión… y de difusión mundial de materiales
ilegales
Comencemos con una obviedad: hay un ejercicio potencial de la libertad de expresión antes y otro después
del desarrollo de Internet y, en particular, de las redes sociales, cuya relevancia económica, política, social y
cultural fue pronosticada a nales del siglo pasado por los propios pioneros de la Red y por diversos teóricos
(Leiner et al., 1997; Castells (1997, 2001, 2012).2 Esta profunda transformación ha sido recogida de forma
expresa en diversos pronunciamientos jurisprudenciales a uno y otro lado del Atlántico: así, y en palabras del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), “la posibilidad de que las personas se expresen en Internet
constituye un instrumento sin precedentes para el ejercicio de la libertad de expresión” (asunto Del AS c.
Estonia —Gran Cámara—, de 16 de junio de 2015, § 110). En ese mismo asunto se recordó, adicionalmente,
que “teniendo en cuenta su accesibilidad y su capacidad para almacenar y comunicar grandes cantidades
de información, Internet juega un papel fundamental a la hora de mejorar el acceso del gran público a las
noticias y en facilitar la difusión de información en general (§ 133).
En una línea similar se ha manifestado el Tribunal Supremo de Estados Unidos no ya sobre Internet sino, en
particular, sobre las redes sociales: en el caso Packingham vs. North Carolina, de 19 de junio de 2017, se
ocupó por vez primera de la constitucionalidad de las limitaciones legales al acceso a redes como Facebook
y Twitter.3 En la sentencia, redactada por el juez Kennedy y adoptada por unanimidad, aunque con votos
1 Por ejemplo, García (2003, 2013), Teruel (2014, 2016) y Villaverde (2007 y 2020).
2 En el ámbito jurídico, véase Cotino (2007, 2013); y, en especial, sobre la vertiente criminológica, Miró-Llinares y Gómez-Bellvís
(2020).
3 El asunto trae causa de la aplicación a un caso de una ley de Carolina del Norte, del año 2008, en la que se prohibió el uso de redes
sociales de carácter comercial por parte de personas condenadas por abusos sexuales si a dichas redes también podían tener acceso
menores de edad. Lester Gerard Packingham había sido condenado, por tener relaciones sexuales con una menor de trece años de
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concurrentes, se dice, primero, que un principio fundamental de la Primera Enmienda es que todas las personas
tienen garantizado el acceso a sitios donde pueden “hablar y escuchar, y luego, después de reexionar, hablar y
escuchar de nuevo”; en segundo lugar, se argumenta que, al prohibir a los delincuentes sexuales usar esos sitios
web, Carolina del Norte “les impidió acceder a lo que para muchas personas son las principales fuentes de
conocimiento de noticias, de lectura de anuncios de empleo, a los sitios donde se habla y escucha en la moderna
plaza pública y los que permiten explorar los vastos campos del pensamiento y del conocimiento humanos”.
De manera gráca, el ponente recuerda que, por poner un ejemplo, los usuarios de Facebook suponen el triple
de la población de Norteamérica. También que medios sociales como Facebook, Twitter y LinkedIn sirven
para que los usuarios intercambien opiniones e, incluso, realicen peticiones a sus representantes políticos a
través de Twitter. A modo de colofón, explica que la era cibernética puede ser una revolución de proporciones
históricas, que en ese ámbito el tribunal debe proceder con cautela y que, como regla general, el Gobierno “no
puede prohibir el discurso legal como un recurso para suprimir el discurso ilícito”.
Finalmente, y por no extendernos más en este apartado, el Tribunal Constitucional español (TC), en la
reciente STC 27/2020, de 24 de febrero, recuerda que “el aumento de popularidad de las redes sociales
ha transcurrido en paralelo al incremento de los niveles de intercambio de contenidos a través de la red.
De este modo, los usuarios han pasado de una etapa en la que eran considerados meros consumidores de
contenidos creados por terceros, a otra —la actual— en la que los contenidos son producidos por ellos
mismos. Con plataformas como Facebook, Twitter, Instagram o Tuenti, por citar solo algunas, los usuarios
(porque jurídicamente ostentan tal condición) se han convertido en sujetos colaborativos, ciudadanos que
interactúan y que ponen en común, en redes de conanza, lo que tienen, lo que saben o lo que hacen; y que
comparten, con un grupo más o menos numeroso de destinatarios —usuarios igualmente de la redes sociales
en Internet—, todo tipo de imágenes, información, datos y opiniones, ya sean propios o ajenos. La amplitud
de actividades que pueden desplegarse a través de las redes sociales en Internet, gracias a las prestaciones
de la Web 2.0, facilitan la actividad colaborativa del usuario en la gestión, elaboración y publicación de
contenidos, de modo que en pocas décadas ha pasado de ser un sujeto pasivo receptor de información a un
sujeto activo que elabora, modica, almacena y comparte información” (FJ 3).4
Esta extraordinaria relevancia de Internet y de las redes sociales al servicio de la libertad de expresión se
evidencia en el propio haz de facultades que alguno de los tribunales anteriormente citados ha reconocido
que se integran en un derecho que tiene una larga y bien conocida trayectoria histórica; entre ellas, el llamado
“derecho de acceso a Internet”, sobre el que volveremos más adelante. Aunque, como es bien sabido,
instrumentos con tal capacidad de difusión tienen también una enorme capacidad para multiplicar el daño
que una expresión ofensiva puede ocasionar a derechos fundamentales tan relevantes como la intimidad, el
honor o la propia imagen. En el mismo párrafo del mencionado asunto Del AS c. Estonia en el que se dice
que Internet constituye un instrumento sin precedentes para el ejercicio de la libertad de expresión también se
añade que “el material claramente ilegal, incluido el material difamatorio, odioso o que incite a la violencia,
puede ser difundido en todo el mundo en segundos como nunca antes y a veces puede permanecer en línea
durante mucho tiempo”.
Como es obvio, ambas potencialidades, y no solamente la “positiva”, deben ser tenidas en cuenta; y es
que, como recuerda Ignacio Villaverde (2020: 21), “la función de la libertad de expresión no es proteger el
edad, a 1 año de prisión y 2 de libertad vigilada, debiendo permanecer alejado de la víctima de su delito. En el 2010, un policía
detectó que Packingham había escrito un comentario en Facebook celebrando no haber sido sancionado por infracciones de tráco,
lo que motivó la aplicación de la ley estatal del 2008 y la condena de Packingham, si bien quedó en situación de libertad vigilada. El
acusado recurrió al Tribunal de Apelaciones de Carolina del Norte, que consideró que la ley estatal era inconstitucional, entre otros
motivos, por su deciente denición de los hechos sancionables y porque imponía condenas desproporcionadas. En un posterior
recurso ante el Tribunal Supremo estatal, este órgano, aplicando el criterio sentado por el Tribunal Supremo Federal en el caso United
States vs. O’Brien, revocó la decisión del Tribunal de Apelaciones entendiendo que la ley estatal sancionaba comportamientos, no
expresiones, y por eso debía someterse, no a un control “estricto” de constitucionalidad, sino a uno “intermedio” y, conforme a
este, había correlación entre los nes legítimos perseguidos por el Estado y las medidas previstas en la ley. Finalmente, el Tribunal
Supremo declaró que la ley era inconstitucional por contraria a la Primera Enmienda (Vázquez, 2020).
4 En ese fundamento jurídico se recuerda que “según los datos que ofrece la propia red social Facebook, en el mundo hay más de
1.860 millones de usuarios activos y cada día acceden solo a esta red social más de 1.150 millones de personas. Se suben más de 300
millones de fotografías diarias y, en un minuto se publican más de 510.000 comentarios, se actualizan más de 293.000 estados y se
suben más de 136.000 fotografías”.
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ciberespacio, sino la comunicación pública en el ciberespacio”,5 algo que, en nuestra opinión, en no pocas
ocasiones parece orillarse como resultado de la omnipresencia de un instrumento tan potente en las diversas
facetas de la vida personal, social y, aunque no se insista mucho en ello, constitucional.6
3 Las “reglas” de Internet y de las redes sociales no son, a priori, diferentes a las que
operan cuando se ejerce la libertad de expresión por otras vías
Tomo este título y el punto de partida, con el que coincido esencialmente, del trabajo de Boix (2016:
61), donde señala que “la expresión en Internet y las redes sociales es, sencillamente, una forma más de
expresión donde el canal empleado puede suponer ciertos matices, pero no altera en lo sustancial la posición
constitucional ni el análisis jurídico de los intereses en conicto”. A este respecto, nos basta, pues, con lo
previsto en la Constitución (CE) con carácter general en el artículo 20.4, donde se dispone que las libertades
de expresión y comunicación tienen su límite en el respeto a los derechos reconocidos en ese mismo título,
en los preceptos de las leyes que lo desarrollen y, especialmente, “en el derecho al honor, a la intimidad, a la
propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia”.
En España, el TC ha concretado estos límites en una conocida jurisprudencia conforme a la cual se excluyen,
del ámbito protegido por la libertad de expresión, los insultos, así como las declaraciones que desvelen, de
manera innecesaria, aspectos de la vida íntima de las personas (así, por ejemplo, SSTC 204/2001, de 15 de
Esas mismas conclusiones serían, por tanto, aplicables a las expresiones emitidas vía Internet y redes sociales,
al igual que habría que trasladar a ese ámbito las líneas jurisprudenciales establecidas por el TEDH que,
como es sabido, y conforme al artículo 10.2 de la CE, son criterio de interpretación en materia de derechos
fundamentales. De esas líneas deben destacarse las siguientes: la libertad de expresión ampara no solo las
ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también las que
chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas
del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existen una “sociedad democrática”
(asunto Handyside c. Reino Unido, de 7 de diciembre de 1976, § 49).
En segundo lugar, la libertad de expresión política goza del máximo nivel de protección, por lo que toda
interferencia sobre su ejercicio es considerada bajo una presunción de ilegitimidad que solo puede levantarse
si se justica por la existencia de una “necesidad social especialmente imperiosa”. Este escrutinio estricto se
justica porque “la libertad de debate pertenece al corazón mismo del concepto de sociedad democrática que
inspira el Convenio” (asunto Lingens c. Austria, de 8 de julio de 1986, § 42) y, en consecuencia, el margen
de apreciación que le corresponde al Estado es especialmente limitado.
En tercer lugar, en ese mismo caso se insistió en que los límites de la crítica aceptable son más amplios en
relación con un político considerado como tal que cuando se trata de un mero particular” (§ 42), incluso
cuando la crítica afecta a la persona misma porque “la invectiva política a menudo incide en la esfera
personal” y representa “azares de la política y del libre debate de ideas, que son las garantías de una sociedad
democrática” (asunto Lopes Gomes da Silva c. Portugal, de 25 de junio de 2000, § 34). Más recientemente
(caso Otegui Mondragón c. España, de 15 de marzo de 2011), se ha insistido en que, cuando se presentan
ideas que hieren, ofenden y se oponen al orden establecido, es cuando más preciosa es la libertad de expresión
(§ 56).
Pero, en todo caso, y como es obvio, la publicación en Internet de expresiones que son objetivamente
injuriosas y que trascienden de los límites propios de la libertad de expresión no está protegida por este
derecho (asunto Tierbefreier y V. c. Alemania, de 16 de enero de 2014, § 56).
Desde una perspectiva “negativa”, parece que, si una conducta no es ilícita ni, mucho menos, delictiva en el
ámbito analógico, tampoco podría serlo, en principio, en el digital; sin embargo, encontramos algo así con
ocasión de las primeras batallas judiciales a propósito del alcance de la libertad de expresión en Internet,
5 Sobre la gobernanza en la Red y las dicultades de su regulación, Teruel (2016: 215-243).
6 Balaguer Callejón (2019).
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que empezaron a librarse a nales del siglo pasado tras la aprobación, por parte del Congreso de los Estados
Unidos, de la Communications Decency Act (CDA) en 1996. Esta norma pretendía limitar la distribución
de material “indecente” o “claramente ofensivo” por vías electrónicas accesibles a menores, castigando esa
conducta con penas de prisión de hasta dos años y multas que podían alcanzar los 250.000 dólares.
Resultó llamativo que se pretendiera criminalizar una conducta que era legal si se ejercía a través de medios
de comunicación escritos. Ese fue uno de los motivos que movió a la American Civil Liberties Union
(ACLU) a impugnar judicialmente la ley. El asunto acabó en el Tribunal Supremo y se convirtió en el famoso
caso Reno vs. ACLU, de 26 de junio de 1997, donde, por unanimidad, se declaró que la norma en cuestión
vulneraba la Primera Enmienda.7 Este tribunal era consciente, ya en 1997, de la extraordinaria expansión que
implicaba “este nuevo mercado de ideas” y consideró que, mientras no se pudiera probar lo contrario, una
regulación como la aprobada por el Congreso era muy probable que interriera en el libre intercambio de
ideas, desalentándolo. Y es que el interés en fomentar la libertad de expresión en una sociedad democrática
supera cualquier benecio teórico, pero todavía no evidenciado, de su censura.
En los últimos años, más que a intentos de criminalizar especícamente expresiones vertidas en las redes
sociales, asistimos a una especial persecución de ciertas manifestaciones por la repercusión que tienen a
través de esas vías de comunicación; el ejemplo más acabado lo encontramos con los llamados “delitos
de odio”. En el ámbito europeo, el TEDH ha venido rechazando las interpretaciones extensivas de estas
guras que, pensadas en principio para proteger a las personas y a los colectivos más vulnerables, han
acabado siendo empleadas para justicar el castigo a quienes vierten críticas especialmente ácidas contra
instituciones, por mencionar casos bien conocidos, como la Jefatura del Estado y las fuerzas y cuerpos de
seguridad. Así, volviendo a Europa, el TEDH en el caso Stern Taulats y Roura Capellera c. España, de 18 de
marzo de 2018, descartó que la quema pública de una foto del anterior jefe de Estado pudiera considerarse
discurso del odio: incluir en ese tipo de discurso un acto que es la manifestación simbólica del rechazo y de la
crítica política de una institución conllevaría “una interpretación demasiado amplia de la excepción admitida
por la jurisprudencia del TEDH, lo que probablemente perjudicaría al pluralismo, a la tolerancia y al espíritu
de apertura sin los cuales no existe ninguna sociedad democrática” (§ 41).
Poco después, en el asunto Savva Terentyev c. Rusia, de 28 de agosto de 2018, el TEDH enjuició la condena
a un año de cárcel en Rusia a un joven bloguero por, supuestamente, haber incitado al odio a través de
comentarios insultantes sobre agentes de policía, que fueron publicados en un blog en el contexto de la
actuación de las fuerzas de seguridad durante un proceso electoral en la provincia de Komi.
Para el TEDH, el demandante empleó palabras muy gruesas y expresiones vulgares e insultantes, pero lo hizo,
en primer lugar, en el contexto de un debate sobre un asunto de interés público y de alcance general como
la presunta implicación de las fuerzas policiales en actividades para silenciar y amedrentar a la oposición
durante una campaña electoral. En segundo lugar, las expresiones no se dirigieron contra concretos policías,
sino contra la institución en general, que, como dice el TEDH, difícilmente se puede considerar un grupo que
necesite una protección especial, sino que, al contrario, se trata de una entidad pública, que, como otras de su
especie, debe tener mayor grado de tolerancia ante las palabras ofensivas. Finamente, no quedó acreditado
que las expresiones del demandante hubieran expuesto a los agentes de la policía a un riesgo real e inminente
de violencia física.
El TEDH, sin usar, claro, esta frase, alude al efecto “Barbra Streisand” para valorar el impacto de las
expresiones juzgadas, que tuvieron una amplia difusión desde el momento en el que fueron objeto de
persecución criminal, mientras que previamente habían tenido una escasa repercusión (Presno, 2020).
7 El juez Stevens, ponente de la sentencia, concluyó que la CDA carecía del rigor y precisión que requiere una norma que afecta a
la Primera Enmienda; también que con el argumento de impedir el acceso de menores a contenidos potencialmente dañinos se acaba
eliminando una gran cantidad de material expresivo que las personas adultas tienen derecho a recibir o enviar a los demás. Además,
existen alternativas menos restrictivas que pueden ser ecaces para la concesión del n legítimo perseguido por la CDA.
En ese caso, el Tribunal Supremo consideró que Internet se asemejaba más a los medios de comunicación escritos que a la
radiodifusión, por lo que no estarían justicados límites que se han venido admitiendo para la segunda pero no para los primeros:
Internet no sería tan invasiva como la radio o la televisión pues el usuario no se encuentra con su casa invadida por los contenidos,
sino que debe ir a buscarlos a la Red. Véase Rappaport (1998: 765 y ss.); en la doctrina española, Fernández (1998: 283 y ss.; 1999:
149 y ss.); para un análisis más general y reciente, Rodríguez-Izquierdo (2013: 99-118).
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De manera especíca, en España el artículo 510.3 del Código penal regula como subtipo agravado
la realización de alguna de las conductas previstas en los apartados anteriores “a través de un medio de
comunicación social, por medio de Internet o mediante el uso de tecnologías de la información, de modo
que aquél se hiciera accesible a un elevado número de personas”. En los apartados citados del artículo
510, relativos a los llamados “delitos de odio”, se exige que la conducta sea realizada públicamente (art.
510.1.a y c) o por cualquier medio de expresión pública (art. 510.2.b) por lo que debe entenderse que la
publicidad prevista en el artículo 510.3 del CP se reere no a cualquier medio de comunicación pública sino
a los vinculados, como se dice en el propio precepto, a las tecnologías de la información y la comunicación
(páginas web, blogs, redes sociales...), si bien hay que tener en cuenta que la potencial amplia difusión de
estos instrumentos no implica que, de hecho, se consiga llegar a mucha gente: hay cuentas de Twitter con
cientos de miles de seguidores, pero también muchas otras tienen unas pocas decenas.
En relación con esta última cuestión, y como también sucede en el mundo no digital, la libertad de expresión
en Internet y las redes sociales está sujeta a límites dirigidos a garantizar otros derechos fundamentales no
menos importantes, como el honor o la intimidad, lo que puede exigir, a la hora de articular instrumentos
de tutela de esos otros derechos, que se tengan en cuenta las especicidades de los medios a los que nos
estamos reriendo a la hora de, por ejemplo, valorar la lesión causada, que se puede agravar mediante el
llamado “efecto amplicador” de las redes sociales (así, asunto Cicad c. Suiza, de 7 de junio de 2016, § 60),
pero, sin olvidar, que dicho efecto no debe presumirse siempre y en todo caso, pues, como es bien sabido,
también hay espacios relativamente “privados” en Internet, donde el impacto de una expresión injuriosa será,
en principio, menor (caso Wrona c. Polonia, de 12 de diciembre de 2017, § 21). En todo caso, y volviendo a
Ignacio Villaverde (2020: 42), el ciberespacio puede plantear retos al legislador, pero es la tecnología la que
debe someterse al marco constitucional y no a la inversa.
En esta línea se ha pronunciado el TC en la reciente y ya citada STC 27/2020, donde se enjuició el uso por
parte de un medio de comunicación escrito de fotografías de dos personas que habían sido obtenidas de sus
respectivos perles de la red social Facebook sin la previa autorización. Partiendo de que “la aparición de las
redes sociales ha cambiado el modo en el que las personas se socializan, [...] los usuarios continúan siendo
titulares de derechos fundamentales y su contenido continúa siendo el mismo que en la era analógica. Por
consiguiente, salvo excepciones tasadas, por más que los ciudadanos compartan voluntariamente en la red
datos de carácter personal, continúan poseyendo su esfera privada que debe permanecer al margen de los
millones de usuarios de las redes sociales en Internet, siempre que no hayan prestado su consentimiento de
una manera inequívoca para ser observados o para que se utilice y publique su imagen” (FJ 3).
El TC concluye, a nuestro juicio con razón, que “el hecho de que circulen datos privados por las redes
sociales en Internet no signica de manera más absoluta [...] que lo privado se haya tornado público, puesto
que el entorno digital no es equiparable al concepto de ‘lugar público’ del que habla la Ley Orgánica 1/1982,
ni puede armarse que los ciudadanos de la sociedad digital hayan perdido o renunciado a los derechos
protegidos en el art. 18 CE. Los particulares que se comunican a través de un entorno digital y que se
benecian de las posibilidades que ofrece la Web 2.0 no pueden ver sacricados por este solo hecho los
derechos fundamentales cuya razón de ser última es la protección de la dignidad de la persona. Aunque
los riesgos de intromisión hayan aumentado exponencialmente con el uso masivo de las redes sociales,
para ahuyentarlos debemos seguir partiendo del mismo principio básico que rige el entorno analógico y
armar que el reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales comprendidos en el art. 18 CE
conlleva la potestad de la persona de controlar los datos que circulan en la red social y que le conciernen.
Por consiguiente, [...] salvo que concurra una autorización inequívoca para la captación, reproducción o
publicación de la imagen por parte de su titular, la injerencia en el derecho fundamental a la propia imagen
debe necesariamente estar justicada por el interés público preponderante en tener acceso a ella y en
divulgarla” (FJ 3). Y el mismo tribunal añade que [...] el usuario de Facebook que “sube”, “cuelga” o, en
suma, exhibe una imagen para que puedan observarla otros, tan solo consiente en ser observado en el lugar
que él ha elegido (perl, muro, etc.)” (FJ 4).
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4 Consideraciones jurisprudenciales sobre el tipo de lenguaje y el contexto de las expresiones
emitidas en las redes sociales; en especial, el caso Strawberry y la STC 35/2020, de 25 de
Es obvia la relevancia que tiene el contexto a la hora de enjuiciar el alcance de una determinada expresión,
y al respecto se ha pronunciado en diversas ocasiones el TC en relación con manifestaciones vertidas en
contextos no electrónicos, insistiendo en que “dependiendo del contexto y nalidad en que dicha palabra [en
este caso era ‘corrupción’] fuera empleada su utilización quedaba amparada por el ejercicio de la libertad de
más general, “la existencia de un contexto de debate útil para la formación de la opinión pública [...] cualica
el contenido y el alcance de la libertad de expresión, que adquiere entonces, “si cabe, una mayor amplitud
que cuando se ejerce en otro contexto”, y deviene “especialmente resistente, inmune a la restricciones que es
claro en otro contexto habrían de operar” (SSTC 157/1996, de 15 de octubre, FJ 5; 136/1999, de 20 de julio,
A estos “contextos” hay que añadir el propio de las redes sociales, tanto en lo que se reere al tipo de
lenguaje que en no pocas ocasiones se emplea en ellas, como a las especialidades que supone, por ejemplo,
la limitación del número de caracteres máximos de un tuit o su inserción en un debate o discurso más amplio.
Sobre la primera cuestión, el TEDH ha dicho con claridad que “el uso de frases vulgares en sí mismo no
es decisivo para la evaluación de una expresión ofensiva, ya que bien puede servir para nes meramente
estilísticos. [...] el estilo constituye parte de la comunicación como forma de expresión y como tal está
protegido junto con la sustancia de las ideas y la información expresadas” y que “solo mediante un examen
cuidadoso del contexto en el que aparecen las palabras aparentemente ofensivas, insultantes o agresivas
se puede establecer una distinción signicativa entre el lenguaje que siendo escandaloso y ofensivo está
protegido por el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y el que pierde su derecho a la
tolerancia en una sociedad democrática (Savva Terentyev c. Rusia,…, § 68 y 69).
Y por lo que respecta al lenguaje, no precisamente cortés, que en ocasiones se emplea en las redes sociales,
el TEDH ha admitido que las expresiones pertenecientes a un registro de bajo estilo son frecuentes en la
comunicación en muchos portales de Internet, y esta consideración reduce el impacto que se puede atribuir
a ese tipo de manifestaciones (caso Magyar Tartalomszolgáltatók Egyesülete y Index Hu ZRT c. Hungría,
de 2 de febrero de 2016, § 77). En esta línea, el TEDH insiste en algo que podría llevarnos demasiado lejos:
los “insultos groseros” frecuentemente utilizados en muchos portales en línea deben ser tolerados por los
afectados que ostenten cargos de responsabilidad política.
En nuestra opinión, resulta algo infundada la conanza del TEDH en que los lectores no tomarán en serio
determinados comentarios a la vista del contexto en el que se insertan en las redes sociales (asunto Tamiz
c. Reino Unido, de 19 de septiembre de 2017, § 81). Y eso sin olvidar, en palabras también del TEDH, la
facilidad, alcance y velocidad de los contenidos difamatorios en Internet (Magyar Tartalomszolgáltatók
Egyesülete y Index Hu ZRT c. Hungría,… § 77).
Volviendo a España, se puede mencionar una reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo,
la 1565/2020, de 10 de junio, en la que se tiene en cuenta tanto el “contexto” de las redes sociales (Twitter
en este caso) como el lenguaje que a veces se emplea en ellas; en esta resolución se conrma la sentencia
recurrida donde se había argumentado que “los twitts que la parte apelante considera injuriosos no deben
ser valorados de forma aislada, como la sentencia apelada recoge, sino en el contexto de la discusión virtual
que ambas partes tenían por twitter. Enfrentamiento entre las partes que se remonta al año 2013, y en el
que ambas partes emiten twitts descalicatorios para la contraria, resaltando los aspectos más negativos
de la otra parte, y por tanto amparadas por el ius retorquendi teniendo en cuenta el medio y contexto en
que se producen, sin que puedan ser valorados de forma aislada” (FJ 4) y que “Las manifestaciones que
ambas partes efectúan contienen, a veces, términos de dudoso gusto, que evidencian una escasa empatía y
mutua animadversión. En este caso las mutuas agresiones escritas se efectúan mediante uso desmesurado de
redes sociales, a través de las cuales hacen público su desencuentro personal, del que hacen partícipes a sus
seguidores. La incontinencia de la que mutuamente hacen gala provocó las pretendidas ofensas, que no son
más que desahogos verbales” (FJ 5).
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La libertad de expresión en Internet y las redes sociales: análisis jurisprudencial
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Finalmente, resulta oportuno, en lo que respecta al contexto que suponen las propias redes sociales, detenerse
algo más en el caso Strawberry y la STC 35/2020, de 25 de febrero, cuyo núcleo radica en el análisis de si la
sentencia del Tribunal Supremo que condenó a César Strawberry, como autor de un delito de enaltecimiento
del terrorismo o humillación a las víctimas (art. 578 CP) por haber publicado seis tuits, a la pena de un año
de prisión, con seis años y seis meses de inhabilitación absoluta, vulneró el derecho a la libertad de expresión
del recurrente8.
El TC (FJ 4) se remite a su doctrina, con una amplísima referencia a la STC 112/2016, de 20 de junio, y a
la del TEDH, para recordar, en primer término, la relevancia de este derecho en una sociedad democrática y
la exigencia de que cuente con un ámbito “lo sucientemente generoso como para que pueda desenvolverse
sin angostura; esto es, sin timidez y sin temor”; añade algo ya bien sabido: no es un derecho absoluto, y ello
justica “considerar necesario en las sociedades democráticas sancionar e incluso prevenir todas las formas de
expresión que propaguen, inciten, promuevan o justiquen el odio basado en la intolerancia y que, del mismo
modo, la libre exposición de las ideas no autoriza el uso de la violencia para imponer criterios propios”.
Más adelante el TC se reere, a mi juicio de manera innecesaria, al discurso del odio, que no parece venir a
cuento en este asunto, dado que las expresiones cuestionadas no se dirigían contra un colectivo vulnerable
y, por tanto, necesitado de especial protección. Sí viene a cuento dilucidar si los mensajes incorporaban
amenazas o intimidaciones o si se trataba de conductas de exaltación o justicación de actos terroristas o
de sus autores, lo que requeriría una situación de riesgo para las personas o derechos de terceros o para el
propio sistema de libertades como condición para justicar su compatibilidad con el estándar del derecho de
la libertad de expresión por ser necesaria esa injerencia en una sociedad democrática.
A este respecto, el TEDH tiene dicho, como recuerda también esta STC (FJ 4.c), que podría resultar justicada
una limitación de la libertad de expresión cuando pueda inferirse que supone un riesgo para la seguridad
nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden o la prevención del delito (por
ejemplo, STEDH de 2 de octubre de 2008, asunto Leroy c. France, § 43), bien sea como apoyo moral a la
actividad —mediante el enaltecimiento de la propia actividad— o como apoyo moral a la ideología a través
de la loa a quienes desarrollan esa actividad —mediante el enaltecimiento de sus autores.
Y a efectos de valorar la concurrencia de los citados riesgos, han de tenerse en cuenta una serie de circunstancias:
el mayor o menor impacto de difusión pública dependiendo de la naturaleza de la conducta desarrollada, las
circunstancias personales de quien realiza la conducta, que la conducta desarrollada coincidiera en el tiempo
con actos terroristas o que se acreditara un contexto de violencia en que esa manifestación hubiera tenido
alguna inuencia o el contenido de las concretas manifestaciones proferidas, destacando que la valoración
debe ser especialmente cautelosa cuando, aunque se trate de tonos hostiles e incluso de la defensa de objetivos
contrarios al orden legal y constitucional establecidos, no puedan ser identicados como defensa de actitudes
violentas en la consecución de esos objetivos.
Y el TC concluye (FJ 5), a nuestro juicio con razón, que el TS no tuvo en cuenta, las “diversas circunstancias
concurrentes en el caso” a pesar de que “así lo impone el principio de supremacía de la Constitución y
8 La Sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, n.º 20/2016, de 18 de julio, absolvió al
recurrente del delito de enaltecimiento del terrorismo (art. 578 CP) del que venía siendo acusado, con un voto particular discrepante,
declarando como hechos probados lo siguiente: “César Montaña Lehman desde el inicio de su carrera artística en el año 1988 viene
utilizando el nombre artístico de César Strawberry. Tiene una cuenta en la red social Twitter, con esa identicación, abierta en 2012,
con una cantidad de seguidores cercana a los 8.000. En esa cuenta entre noviembre de 2013 y enero de 2014 publicó los siguientes
comentarios: 1º El 11 de noviembre de 2013, a las 21:06 horas: ‘el fascismo sin complejos de Aguirre me hace añorar hasta los
GRAPO’. 2º El día 27 de enero de 2014, a las 20:21 horas: ‘a Ortega Lara habría que secuestrarle ahora’. 3º El día 30 de enero de
2014, a las 0:23 horas: ‘Street Fighter, edición post ETA: Ortega Lara versus Eduardo Madina’. 4º El día 29 de enero de 2014, a las
0:07 horas: ‘Franco, Serrano Suñer, Arias Navarro, Fraga, Blas Piñar... si no les das lo que a Carrero Blanco, la longevidad se pone
siempre de su lado’. 5º El 20 de diciembre de 2013, a las 23:29 horas: ‘Cuántos deberían seguir el vuelo de Carrero Blanco’. 6º El
día 5 de enero de 2014, a las 23:39 horas: ‘Ya casi es el cumpleaños del Rey. ¡Que emoción!’ Otro usuario le dice: ‘ya tendrás el
regalo preparado no? Qué le vas a regalar?’ A lo que contesta: ‘un roscón-bomba’”. Tras el recurso del Ministerio Fiscal, el Tribunal
Supremo, por Sentencia n.º 4/2017, de 18 de enero, condenó al recurrente como autor de un delito de enaltecimiento del terrorismo
o humillación a las víctimas (art. 578 CP), a la pena de un año de prisión, con seis años y seis meses de inhabilitación absoluta, con
un voto particular discrepante.
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Revista Catalana de Dret Públic, núm. 61, 2020 74
de respeto a los derechos fundamentales”. En particular, en su sentencia condenatoria, el TS no valoró el
contenido, emisión y efectos de los mensajes.9
No es, pues, irrelevante, antes al contrario, sostener, como hizo el TS, cuál era la intención —irónica,
provocadora o sarcástica— del recurrente al emitir sus mensajes, en relación con su trayectoria profesional
como artista y personaje inuyente, con el contexto en que se emitían los mensajes y con el mantenimiento de
una línea de coherencia personal de condena de la violencia como medio de solución de conictos. “Aquella
intención, en ausencia de otros factores que puedan ser reveladores respecto de los restantes elementos a
que se ha hecho referencia, lejos de constituir una falacia, resulta ser uno de los aspectos indispensables en
el análisis, pues su preterición en tales circunstancias hace denitivamente imposible ponderar si el acto
comunicativo debe entenderse como realizado en el ejercicio legítimo de aquel derecho” (FJ 5).10
5 ¿Es el uso de enlaces electrónicos una variante de la jurisprudencia del “reportaje
neutral”?
La jurisprudencia constitucional española ha caracterizado lo que denomina “reportaje neutral” en una
resolución paradigmática: la STC 76/2002, de 8 de abril, en cuyo FJ 4.a expone los dos requisitos generales que
conforman esa doctrina: en primer lugar, “El objeto de la noticia ha de hallarse constituido por declaraciones
que imputan hechos lesivos del honor, pero que han de ser por sí mismas, esto es, como tales declaraciones,
noticia y han de ponerse en boca de personas determinadas responsables de ellas (SSTC 41/1994, de 15 de
febrero, FJ 4, y 52/1996, de 26 de marzo, FJ 5). De modo que se excluye el reportaje neutral cuando no se
determina quién hizo tales declaraciones [STC 190/1996, de 25 de noviembre, FJ 4 b)]”; y, en segundo lugar,
“El medio informativo ha de ser mero transmisor de tales declaraciones, limitándose a narrarlas sin alterar
la importancia que tengan en el conjunto de la noticia (STC 41/1994, de 15 de febrero, FJ 4). En suma, si se
reelabora la noticia no hay reportaje neutral (STC 144/1998, de 30 de junio, FJ 5) y tampoco lo hay cuando
es el medio el que provoca la noticia, esto es, en el llamado periodismo de investigación (STC 6/1996, de 16
de enero, VP), sino que ha de limitarse a reproducir algo que ya sea, de algún modo, conocido”.
Es de sobra conocido el uso frecuente de los enlaces o vínculos (o hipervínculos) en las publicaciones
electrónicas, en muchos casos con la intención de ampliar la información sobre lo que se está hablando,
como forma de avalar en cierta medida lo que se dice. En esta línea, para el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, “los hipervínculos contribuyen a su buen funcionamiento [se reere a Internet] y al intercambio
de opiniones y de información en esa red, caracterizada por la disponibilidad de cantidades ingentes de
información” (asunto C-160/15, GS Media BV c. Sanoma Media Netherlands BV y otros, de 8 de septiembre
de 2016, 45).
En particular, y por lo que ahora nos interesa señalar, “cuando la obra en cuestión ya se encontraba disponible
sin ninguna restricción de acceso en el sitio de Internet al que permite acceder el hipervínculo, todos los
internautas podían, en principio, tener acceso a ella incluso sin esa intervención” (48).
Pues bien, en tales supuestos no se puede hacer responsable a la persona o entidad que se ha limitado a
poner el vínculo, en un sentido similar a lo que se prevé para el “reportaje neutral”: la colocación del vínculo
permite llegar a quien ha colocado inicialmente el enlace, que sería la persona responsable del mismo, y con
esa remisión no se añade nada al contenido que tiene el vínculo original.
9 “[...] se observa la ausencia de consideraciones en relación con la dimensión institucional de la libertad de expresión: valoración de
la importancia de los mensajes controvertidos desde el punto de vista de la formación de la opinión pública libre y del intercambio
de ideas en consonancia con el pluralismo propio de una sociedad democrática; ponderación de si tales mensajes son susceptibles
de ser interpretados como manifestaciones de adhesión a opciones políticas legítimas; consideración acerca de si la condena penal
de los mensajes podría producir un efecto desaliento o acarrear la desnaturalización del derecho a la libertad de expresión por parte
de quienes se propongan ejercitarla mediante la utilización de medios o con contenidos similares; estudio de si el contenido y la
nalidad de los mensajes, en su autoría, contexto y circunstancias de quien los emite y de sus destinatarios, es equiparable a la
defensa de actitudes violentas contra el orden legal y constitucional”.
10 En conclusión, el TC (FJ 5) “considera que la sentencia condenatoria no ha dado cumplimiento con la necesaria suciencia a la
exigencia de valoración previa acerca de si la conducta enjuiciada era una manifestación del ejercicio del derecho fundamental a la
libertad de expresión, al negar la necesidad de valorar, entre otros aspectos, la intención comunicativa del recurrente en relación con
la autoría, contexto y circunstancias de los mensajes emitidos. Esta omisión, por sí sola, tiene carácter determinante para considerar
que concurre la vulneración del derecho a la libertad de expresión del demandante de amparo”.
Miguel Ángel Presno Linera
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Previamente, y por citar una resolución relevante de un tribunal constitucional con tanto crédito como el
Federal alemán, se había dicho (sentencia 1248/11, de 15 de diciembre) que la colocación de un enlace
en un artículo en línea estaba protegida por la Ley Fundamental alemana, ya que el proceso de discusión
necesario para la formación de la opinión, amparado por ese texto constitucional, incluía la información sobre
declaraciones de terceros y también, por tanto, la distribución puramente técnica de dichas declaraciones,
independientemente de cualquier expresión de opinión asociada por parte del propio distribuidor. El tribunal
concluyó que, al colocar un hipervínculo que conduce a otro sitio de Internet, la persona u organización que
lo hace, no asume como propio el contenido del enlace.
En esta misma línea se ha pronunciado en el ámbito europeo el TEDH en el asunto Magyar Jeti Zrt c.
Hungría, de 4 de diciembre de 2018, donde expone que la nalidad misma de los hipervínculos es, mediante
la dirección a otras páginas y recursos de la web, permitir a los usuarios de Internet navegar en una red
caracterizada por la disponibilidad de una inmensa cantidad de información. Los hiperenlaces, como técnica
de noticación, son esencialmente diferentes de los actos tradicionales de publicación en el sentido de que,
por regla general, se limitan a dirigir a los usuarios al contenido disponible en otras partes de Internet. No
presentan las declaraciones vinculadas a la audiencia ni comunican su contenido, sino que solo sirven para
señalar a la atención de los lectores la existencia de material en otro sitio. Otra característica distintiva de
los hiperenlaces, en comparación con los actos de difusión de información, es que la persona que coloca el
vínculo no ejerce control alguno sobre el contenido del sitio al que ese enlace permite acceder, que puede ser
modicado después de la creación del vínculo (73-75).
El TEDH concluye este análisis general (77) enumerando una serie de cuestiones que habría que tener
presente a la hora de valorar si existe alguna responsabilidad por quien ha puesto un enlace a un contenido
que se ha revelado difamatorio: i) ¿aprueba el contenido en cuestión?; ii) ¿reprodujo el contenido en cuestión
(sin haberlo aprobado)?; iii) ¿se limitó a crear un hipervínculo al contenido en cuestión (sin haberlo aprobado
ni reproducido)?; iv) ¿sabía o se suponía razonablemente que conocía que el contenido en cuestión era
difamatorio o ilegal por otras razones?; y v) ¿actúo de buena fe y con la debida diligencia?
La apelación a la “neutralidad” no se encuentra de manera explícita en la argumentación del TEDH, pero sí la
menciona en su voto concurrente el juez Pinto de Albuquerque, que, literalmente, dice que el “hipervínculo
por sí mismo, es neutral en cuanto al contenido —no expresa ninguna opinión” (3), y añade que “en la medida
en que un hipervínculo es una mera referencia a un contenido ya existente, no crea un nuevo contenido” (7).
El juez Pinto, matiza, en un sentido que compartimos, lo dicho por la mayoría; y sostiene que, en ningún
caso, puede derivarse responsabilidad alguna por el mero uso de un hipervínculo ni por la repetición de su
contenido, sino que debe existir una prueba concreta de aprobación por parte del autor del enlace (en el caso
era un periodista), que, a sabiendas, asume el contenido ilícito como propio mediante un lenguaje explícito
e inequívoco (13).11
6 La progresiva consolidación, legal y jurisprudencial, del derecho de acceso a Internet y la
doctrina de los “límites a los límites”
Históricamente (Presno y Teruel, 2017), la libertad de expresión ha venido siendo entendida, en esencia,
como un derecho de libertad; lo que, en primer lugar, impone a los demás, sean poderes públicos o simples
particulares, el deber de abstenerse de ejercer poder público en la esfera vital garantizada por el derecho de
que se trate; en segundo lugar, en las constituciones modernas, este tipo de derechos suele llevar aparejado,
además, el deber de dar amparo a cualquiera de los posibles comportamientos que en principio se puedan
encuadrar en la denición abstracta de la esfera vital que es objeto del permiso establecido por la norma
iusfundamental, lo que incluiría, como es obvio, la expresión a través de Internet y las redes sociales.
Si atendemos a lo previsto en la CE en su artículo 20.1.a y d, resulta que, en tercer lugar, además de derechos
de libertad —a expresarse y a informar—, también se protege la garantía institucional de un proceso de
comunicación pública libre y plural. Finalmente, y en el caso concreto del ejercicio de la libertad de expresión
a través de Internet y, por extensión, de las redes sociales, se ha venido consolidando, especial aunque no
11 Más extensamente, Villaverde (2020: 136 y ss.)
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exclusivamente, en el ámbito jurisprudencial una suerte de derecho de prestación que, como es bien sabido,
es aquel cuyo objeto es una actividad de los poderes públicos que proporciona bienes o servicios a su costa o
a costa de terceros (Villaverde et al., 2004: 108 y ss.). Aquí nos encontraríamos con un derecho de prestación
que es indispensable para el ejercicio de un derecho de libertad.
Eso es lo que ya entendió el Consejo Constitucional francés en su Decisión n.º 2009-580, de 10 de junio,
en la que se arma que “en el estado actual de los medios de comunicación, y con respecto al desarrollo
generalizado de los servicios de comunicación pública en línea, así como a la importancia que tienen estos
servicios para la participación en la vida democrática y la expresión de ideas y opiniones, este derecho
implica la libertad de acceder a estos servicios” (12).
Como recuerda Cotino Hueso, en el ámbito internacional se armó el “derecho de acceso como acceso
universal” a partir del artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, interpretado por
Naciones Unidas en la Declaración de Ginebra del 2003 (apdo. 3, 24-28) y el Compromiso de Túnez del
2005 (Cotino, 2020; García, 2018); y, en el espacio comunitario, su carácter prestacional se articula como
“un conjunto mínimo de servicios, denido en la Directiva 2002/22/CE (Directiva servicio universal), de una
calidad determinada y que esté disponible para todo usuario con independencia de su localización geográca
y, a la vista de las condiciones nacionales especícas, a un precio asequible” (art. 2.j Directiva 2002/21/CE,
marco); y el artículo 1.2 del Reglamento (UE) 2015/2120, de 25 de noviembre de 2015 alude al derecho de
acceso a Internet (considerando 6).
Y muy vinculada al acceso está la exigencia de neutralidad de la Red, que en Europa ha sido desarrollada por
el Reglamento (UE) 2015/2120 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2015, por el
que se establecen medidas en relación con el acceso a una internet abierta, cuyo artículo 1.1 proclama que
“establece normas comunes para salvaguardar un tratamiento equitativo y no discriminatorio del tráco en la
prestación de servicios de acceso a internet y los derechos relacionados de los usuarios nales” y que, en el
artículo 3, señala, primero, que “los usuarios nales tendrán derecho a acceder a la información y contenidos,
así como a distribuirlos, usar y suministrar aplicaciones y servicios y utilizar los equipos terminales de su
elección, con independencia de la ubicación del usuario nal o del proveedor o de la ubicación, origen o
destino de la información, contenido, aplicación o servicio, a través de su servicio de acceso a internet” y, más
adelante (apdo. 3), que “los proveedores de servicios de acceso a internet tratarán todo el tráco de manera
equitativa cuando presten servicios de acceso a internet, sin discriminación, restricción o interferencia, e
independientemente del emisor y el receptor, el contenido al que se accede o que se distribuye, las aplicaciones
o servicios utilizados o prestados, o el equipo terminal empleado” (Sánchez, 2016; Robles, 2019.
No podemos extendernos sobre las diferentes implicaciones que se derivan del derecho de acceso a Internet,
pero sí es preciso, cuando menos, mencionar las “reglas” que ha venido articulando el TEDH a propósito de
los bloqueos o restricciones impuestos por algunos Estados. En el conocido caso Ahmet Yildirim c. Turquía,
de 18 diciembre de 2012, se empezaron a forjar esas reglas; así, se dice, primero, que las restricciones previas
no son, a priori, incompatibles con el Convenio, pero deben inscribirse en un marco legal particularmente
estricto en cuanto a la delimitación de la prohibición y ecaz con respecto a la revisión judicial contra
posibles abusos; no puede concebirse una revisión judicial de tales medidas sin un marco en el que se
establezcan normas detalladas y especícas con respecto a la aplicación de restricciones preventivas sobre la
libertad de expresión (64); en segundo lugar, debe tenerse en cuenta, antes de aprobar un bloqueo completo
de una página, que tal medida hará inaccesible el acceso a una gran cantidad de información, afectará a los
derechos de gran cantidad de internautas y provocará un efecto colateral importante (66); y, en tercer lugar, la
medida limitativa debe ser previsible y garantizar a los afectados el grado suciente de protección que exige
la preeminencia del derecho en una sociedad democrática (67).
En el posterior asunto Cengiz y otros c. Turquía, de 1 de diciembre de 2015, el TEDH se rerió a los
efectos “colaterales” de ciertas medidas generales de bloqueo; en concreto, la privación del derecho a recibir
información como resultado de la imposibilidad, impuesta por una resolución judicial de acceder a YouTube,
que, en el caso, fue denido como “un sitio web de alojamiento de vídeos en el que los usuarios pueden
publicar, ver y compartir vídeos, y que, sin duda alguna, constituye un importante medio de ejercer la libertad
de recibir y difundir informaciones e ideas. En particular, tal como han señalado los demandantes con toda
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razón, las informaciones políticas, ignoradas por los medios de comunicación tradicionales son difundidas
a menudo a través de YouTube, lo que ha permitido la aparición del periodismo ciudadano. Desde esta
óptica, el Tribunal admite que esta plataforma era única teniendo en cuenta sus características, su nivel de
accesibilidad y sobre todo su impacto potencial y, según los demandantes sin equivalente parecido” (52). El
TEDH concluyó que se había producido una lesión de la libertad de expresión porque las medidas limitativas
no tenían amparo legal (65), pero no entra a valorar si un bloqueo general sería admisible siempre que
estuviera previsto en la ley, algo que reprocha el juez Lemmens en su voto particular concurrente, donde
considera que la sentencia del caso Cengiz ha sido “una oportunidad perdida” (4) por no aclarar si una
restricción así puede responder a un n legítimo y ser, además, proporcional.
No obstante, el juez Lemmens, presidente ahora de la Sección Tercera del TEDH, volvió a tener, junto con
sus colegas, y en fechas muy recientes, una nueva “oportunidad” para concretar los “límites a los límites”
al acceso a Internet: los casos OOO Flavus y otros c. Rusia, Bulgakov c. Rusia, Engels c. Rusia y Vladimir
Kharitonov c. Rusia, todos resueltos por la citada Sección Tercera el 23 de junio de 2020 y que tienen
en común el enjuiciamiento de diferentes supuestos de bloqueo en el acceso a Internet adoptados por las
autoridades rusas (Güngördü, 2020). Pues bien, en el asunto OOO Flavus y otros, el TEDH reitera que el
bloqueo total del acceso a un sitio web es una medida extrema comparable a la prohibición de un periódico
o una emisora de televisión, y hace caso omiso deliberadamente de la distinción entre la información lícita e
ilícita que puede contener el sitio web, con lo cual convierte en inaccesibles grandes cantidades de contenido
que no se ha identicado como ilícito. El bloqueo del acceso a todos los sitios web tiene el efecto práctico
de ampliar el alcance de la orden de bloqueo mucho más allá del contenido ilegal originalmente objeto de
la orden. Cualquier medida de bloqueo indiscriminada que interera contenido lícito como efecto colateral
de una medida dirigida a contenidos ilegales equivale a una interferencia arbitraria con los derechos de los
propietarios de dichos dominios (37 y 38).
Además, la legislación rusa no exige a las autoridades que justiquen la necesidad y la proporcionalidad de
la injerencia en la libertad de expresión en línea, ni que consideren si el mismo resultado podría lograrse por
medios menos intrusivos. Tampoco las obliga a comprobar que la medida de bloqueo se dirige estrictamente
a los contenidos ilegales y no tiene efectos arbitrarios o excesivos, incluidos los resultantes del bloqueo
del acceso a todo el sitio web. Igualmente no se prevé la comunicación de la solicitud de bloqueo a los
propietarios de los sitios web destinatarios (41 y 42).
El asunto Engels ilustra, según el TEDH, la manera en que una disposición jurídica es capaz de producir
efectos arbitrarios en la práctica: a raíz de una solicitud presentada por un scal municipal, un tribunal
ruso sostuvo que la información sobre los instrumentos y programas informáticos de supresión de ltros
disponible en el sitio web del demandante constituía “información cuya difusión debería prohibirse en
Rusia”. No estableció que las tecnologías de elusión de ltros fueran ilegales en Rusia ni que el suministro
de información sobre ellas fuera contrario a alguna ley rusa. Tampoco encontró en la página web del
demandante ningún discurso extremista, llamamientos a la violencia o a actividades ilegales, pornografía
infantil o cualquier otro contenido prohibido. El único fundamento de su decisión fue el hecho de que las
tecnologías de elusión de ltros podrían permitir a los usuarios acceder a contenidos extremistas en alguna
otra página web que no estuviera conectada o asociada con el solicitante y cuyo contenido no estuviera bajo
su control. El TEDH concluyó que, si bien el uso de cualquier tecnología de la información puede subvertirse
para llevar a cabo actividades incompatibles con los principios de una sociedad democrática, las tecnologías
de elusión de ltros sirven principalmente a una multitud de propósitos legítimos, como permitir enlaces
seguros a servidores remotos, canalizar datos a través de servidores más rápidos para reducir el tiempo de
carga de la página en conexiones lentas y proporcionar una traducción rápida y gratuita en línea. Ninguno de
estos usos legítimos fue tenido en cuenta por el tribunal ruso antes de emitir la orden de bloqueo.
Finalmente, el TEDH recuerda que todas las tecnologías de la información, desde la imprenta hasta Internet,
se han desarrollado para almacenar, recuperar y procesar información: del mismo modo que una imprenta
puede utilizarse para imprimir cualquier cosa, desde un libro de texto escolar hasta un paneto extremista,
Internet conserva y pone a disposición una gran cantidad de información, parte de la cual puede ser proscrita
por diversas razones propias de jurisdicciones especícas. Suprimir la información sobre las tecnologías de
acceso a la información en línea por el motivo de que pueden facilitar incidentalmente el acceso a material
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Revista Catalana de Dret Públic, núm. 61, 2020 78
extremista no es diferente de tratar de restringir el acceso a las impresoras y fotocopiadoras porque pueden
utilizarse para reproducir ese material. El bloqueo de la información sobre esas tecnologías interere con el
acceso a todo el contenido al que se podría acceder mediante esas tecnologías. A falta de una base jurídica
especíca en el derecho interno, el tribunal considera que esa medida de barrido fue arbitraria (28 a 30).
Por último, en el asunto Vladimir Kharitonov, el TEDH se ocupó de un caso en el que varias páginas
compartían una IP, y concluyó que el titular de un sitio web no debería tener que soportar una medida de
bloqueo de otro sitio web que alojara contenido ilegal únicamente porque ambos tuvieran una conexión
de infraestructura, a saber, una dirección IP compartida; una medida de bloqueo de este tipo es arbitraria e
imprevisible (42).
Por lo que respecta a los bloqueos de índole comercial, es decir, a la denegación de acceso o ralentización
del tráco una vez consumido un determinado volumen de datos contratado, la muy reciente sentencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 15 de septiembre de 2020, asuntos acumulados C-807/18
y C-39/19 Telenor Magyarország Zrt./Nemzeti Média- és Hírközlési Hatóság Elnöke, concluyó que “los
proveedores de servicios de acceso a Internet conservan la posibilidad de aplicar medidas razonables de
gestión del tráco. No obstante, esta posibilidad queda supeditada, entre otros, al requisito de que tales
medidas se basen en ‘requisitos objetivamente diferentes de calidad técnica del servicio para categorías
especícas de tráco’ y no en ‘consideraciones comerciales’ [...] salvo que se tome para un período de
tiempo limitado y sea necesaria para permitir que un proveedor de servicios de acceso a Internet cumpla
una obligación legal, preserve la integridad y la seguridad de la red o evite la congestión de esta o le ponga
remedio, ninguna medida consistente en bloquear, ralentizar, alterar, restringir, interferir, degradar o tratar
de manera discriminatoria aplicaciones o servicios concretos o categorías especícas podrá ser considerada
razonable” (48 y 49).
7 Breves consideraciones sobre el bloqueo de usuarios de una red social por el titular
de una cuenta institucional o asimilada a ella: algunas lecciones del asunto Knight First
Enmienda Inst. en Columbia Univ. vs. Trump
Como sabrá cualquier persona que tenga una cuenta en Twitter, Facebook u otra red social, y muchas otras
personas que no la tengan, es posible bloquear a otros usuarios de esas redes sociales. Por poner el ejemplo
de Twitter, y según nos dicen en sus reglas de funcionamiento, “esta característica ayuda a los usuarios a
restringir la capacidad de otras cuentas de contactarlos, ver sus Tweets y seguirlos”.12 Menos limitativa es la
opción de silenciar, “que te permite quitar los Tweets de una cuenta de tu cronología sin dejar de seguir ni
bloquear esa cuenta”.13
Pues bien, es conocido el conicto judicial planteado en Estados Unidos a resultas de que el presidente
Trump, tras recibir varios comentarios críticos, bloqueara el acceso de siete ciudadanos a su cuenta @
realDonaldTrump. En primera instancia, el Tribunal del Distrito Sur de Nueva York consideró el bloqueo
contrario a la Primera Enmienda y esa decisión ha sido raticada por un Tribunal de Apelaciones del Segundo
Circuito.14 Este interesantísimo caso ha sido comentado de manera exhaustiva y certera por Víctor Vázquez
(2020)..
Aquí únicamente me limitaré a esbozar, en pocas líneas, qué tratamiento habría que dar en nuestro derecho a
una situación similar partiendo de que nos encontramos en una red de titularidad privada y de que, aunque la
cuenta de Trump, que en actualidad cuenta con casi 86 millones de seguidores, era anterior a su llegada a la
12 En la ayuda de Twitter se explica que las cuentas bloqueadas no pueden seguirte; ver tus tuits si tienen una sesión abierta en
Twitter (a menos que te denuncien y tus tuits las mencionen); encontrar tus tuits en las búsquedas si tienen una sesión abierta
en Twitter; enviarte mensajes directos, ver tus listas de gente que sigues o de seguidores, tus Me gusta o tus listas de cuentas
seleccionadas si tienen una sesión abierta en Twitter; ver un momento que creaste si tienen una sesión abierta en Twitter; agregar tu
cuenta de Twitter a sus listas; etiquetarte en una foto. Según se indica en Facebook, si se bloquea a alguien, no podrá ver lo que la
persona que lo ha bloqueado publique en su perl; etiquetarla en publicaciones, comentarios ni fotos; invitarla a eventos ni grupos;
iniciar una conversación con ella; añadirla como amigo.
13 En Twitter se explica que “las cuentas silenciadas te pueden seguir y tú puedes seguir a las cuentas silenciadas. Al silenciar
una cuenta, no dejarás de seguirla. Las cuentas que has silenciado pueden seguir enviándote Mensajes Directos. Ya no recibirás
noticaciones SMS o automáticas desde ninguna cuenta silenciada”.
14 Knight First Enmienda Inst. en Columbia Univ. vs. Trump, n.º 1: 17-cv-5205 (SDNY), n.º 18-1691 (2d Cir).
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La libertad de expresión en Internet y las redes sociales: análisis jurisprudencial
Revista Catalana de Dret Públic, núm. 61, 2020 79
Casa Blanca, ha venido haciendo un uso “institucional” de la misma con más profusión que la propia cuenta
ocial del presidente (@POTUS, con poco más de 31 millones de seguidores). Recordemos antes que las
citadas resoluciones de las autoridades judiciales de Estados Unidos han concluido, en esencia, que, cuando
una institución o autoridad usa una red social para hacer pública su acción de gobierno, y esta red, además
de convocar a un número abierto e indeterminado de internautas, tiene unas características interactivas,
nos encontraríamos ante un foro público. Se trata, por lo tanto, de un ámbito digital donde la institución o
autoridad pública que ha creado el perl ya no puede discrecionalmente censurar determinados mensajes
haciendo uso de una herramienta como el bloqueo, que sí podrá usar cualquier usuario privado, por muchos
seguidores que tenga y por muy relevante que sea el debate que genere su timeline (Vázquez, 2020: 493-494).
En el ordenamiento español, el uso de las redes sociales por las diferentes Administraciones e instituciones se
incardinaría en la llamada “actividad material” (Stober y González-Varas, 1995), concretamente se trataría de
una actividad de información y comunicación,15 que contribuiría, además, a la transparencia, a la participación
ciudadana y al llamado “gobierno abierto”, aunque queda mucho por hacer (Ibarz y Rubio, 2019a, 2019b; Gil-
García, Criado y Téllez, 2017). Pues bien, en el desarrollo de esta actividad, las Administraciones y, en general,
los poderes públicos, están sometidos, como es obvio, a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico
(art. 9.1 CE); y eso implica, entre otras cosas, “la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos”
(art. 9.3 CE), que “la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa [...] con
sometimiento pleno a la ley y al Derecho” (art. 103.1 CE) y que “los Tribunales controlan [...] la legalidad de
la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los nes que la justican” (art. 106.1 CE).
En el plano legal se podría acudir también a la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a
la Información Pública y Buen Gobierno, que, al jar (art. 26) los principios de buen gobierno, menciona que
los poderes públicos deben, entre otros, respetar “el de imparcialidad, de modo que mantengan un criterio
independiente y ajeno a todo interés particular”; deben asegurar “un trato igual y sin discriminaciones de
ningún tipo en el ejercicio de sus funciones” y “desempeñarán sus funciones con transparencia”.
Por todo ello, y parafraseando lo dicho hasta ahora por los tribunales de Estados Unidos en relación con el
asunto Knight First Enmienda Inst. en Columbia Univ. vs. Trump, cuando en España una Administración,
institución o autoridad crea y usa una red social para hacer pública su actividad y facilitar la comunicación
y la participación ciudadanas, quien ha creado y/o gestiona ese perl no puede discrecionalmente censurar
determinados mensajes haciendo uso de una herramienta como el bloqueo, que sí podrá usar cualquier
usuario privado. Y, como en Estados Unidos, también aquí cabría entablar acciones judiciales orientadas a
que se declare la inconstitucionalidad de la actividad material de bloqueo, a que cese la misma y a que se
reparen los efectos.16
8 Algunas conclusiones en 240 caracteres o menos
1.ª La libertad de expresión ha experimentado una revolución merced a Internet y las redes sociales, que han
amplicado la potencialidad comunicativa de cualquier mensaje, aunque también el impacto de sus efectos
menos deseables.
2.ª La libertad de expresión en Internet y las redes sociales está sujeta, igual que en el mundo analógico,
a límites dirigidos a garantizar otros derechos fundamentales no menos importantes, como el honor o la
intimidad.
3.ª La tutela de esos otros derechos obliga a tener presente el “efecto amplicador” de las redes sociales, pero
sin olvidar que también hay espacios “privados” en Internet, donde el impacto de una expresión injuriosa
será, en principio, menor.
4.ª La represión de mensajes en el ciberespacio exige, al menos, la creación de una situación de riesgo para
las personas o derechos de terceros o para el propio sistema de libertades.
15 Un estudio pionero sobre esta actividad fue el de Velasco (1998).
16 Sobre la posibilidad de impugnar actividades materiales de las Administraciones, véase Huergo (2011).
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La libertad de expresión en Internet y las redes sociales: análisis jurisprudencial
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5.ª A la hora de valorar la creación de ese riesgo, deben tenerse en cuenta una serie de circunstancias; en
particular, el contenido, emisión y efectos de los mensajes.
6.ª Para que el uso de un hipervínculo genere responsabilidad, debe existir una prueba concreta de aprobación,
asumiendo, a sabiendas, el contenido ilícito como propio mediante un lenguaje explícito e inequívoco.
7.ª Se ha consolidado el acceso a Internet y las redes sociales como un derecho de prestación que es
indispensable para el ejercicio del derecho a la libertad de expresión.
8.ª Cualquier medida limitativa del derecho de acceso a Internet y las redes sociales debe ser previsible y
garantizar a los afectados un suciente grado de protección.
9.ª Toda medida de bloqueo indiscriminada que interera en un contenido lícito como efecto colateral de
una medida dirigida a contenidos ilegales equivale a una interferencia. 10.ª Suprimir información sobre las
tecnologías de acceso en línea porque pueden facilitar el acceso a material extremista es como restringir el
acceso a las impresoras y fotocopiadoras porque pueden utilizarse para reproducir ese material.
11.ª Quien ha creado y/o gestiona una cuenta pública en una red social no puede discrecionalmente censurar
determinados mensajes haciendo uso de una herramienta como el bloqueo, que sí podrá emplear un usuario
privado.
12.ª El bloqueo del acceso a esa cuenta pública puede impugnarse jurisdiccionalmente para declarar la
inconstitucionalidad de esa actividad, para que cese la misma y se reparen los efectos.
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