Libertad de expresión y discurso del odio: elementos constitucionales en conflicto

Autor:Francisco Valiente Martínez
Páginas:105-171
 
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CAPÍTULO II.
LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DISCURSO DEL ODIO:
ELEMENTOS CONSTITUCIONALES EN CONFLICTO
1. UNA APROXIMACIÓN A LA TEORÍA DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES
Uno de los más interesantes frutos de las revoluciones americana y francesa del
siglo
XVIII fue la inclusión en los textos constitucionales de una serie de derechos y
libertades considerados inherentes a todo ciudadano y que, por consiguiente, debían
ser siempre respetados. No puede saberse, como dice MIGLIORE, cuál fue el mo-
mento en que el concepto de «derechos fundamentales» tomó forma jurídica o filo-
sófica, ni tampoco «si supuso un abandono de la perspectiva clásica o, por el contra-
rio, debiera ser considerada como una continuación de la tradición filosófica antigua
y medieval»231. Pero podemos aceptar, con FERNÁNDEZ GARCÍA, que la fundamen-
tación de estos derechos tiene una triple procedencia: iusnaturalista, en la medida
en que se trata de un conjunto de facultades universales comunes a todo ser humano;
232 historicista, en la medida en que el estudio de los ordenamientos jurídicos de cada
cultura permite extraer unas pautas de comportamiento comunes; y ética, en la me-
dida en que hay un estrecho vínculo con preceptos morales233.
231 Migliore, J. (2006). Derechos humanos y ley natural. ¿Continuidad o ruptura? En: S. Legarre,
A. Miranda Montesinos y C. Orrego Sánchez. La lucha por el derecho natural. Santiago de Chile: Universi-
dad de los Andes, pp. 203 y 204.
232 Bajo la acepción «Escuela de Salamanca» se recogen los trabajos históricos, jurídicos, teológi-
cos y filosóficos llevados a cabo por toda una serie de pensadores hispanos que ejercieron su magisterio
en la Universidad de Salamanca. El dominico Francisco de Vitoria (1486-1546) sería una de sus voces
más reconocidas, con gran influencia en los campos del derecho internacional y la economía. Sin
embargo, otros autores como fray Bartolomé de las Casas (1484-1565), Domingo de Soto (1495-1560),
Tomás de Mercado (1523-1575) o Francisco Suárez (1548-1617) fueron también padres de un pensa-
miento humanista que quedó eclipsado, sin embargo, dentro de lo que fue el «Siglo de Oro» de las letras
españolas. La reivindicación de su valor histórico y filosófico no llegó hasta la segunda mitad del siglo XX,
cuando el desarrollo jurídico y filosófico de los derechos humanos fomentó la investigación sobre sus
orígenes.
Vid. Poncela González, Á. (2015). La Escuela de Salamanca. Madrid: Verbum.
233 Fernández García, E. (1982). El problema del fundamento de los Derechos Humanos. Anuario
de Derechos Humanos, 1, pp. 75 a 80.
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LA DEMOCRACIA Y EL DISCURSO DEL ODIO: LÍMITES CONSTITUCIONALES A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN
ALEXY recoge las tres definiciones o conceptualizaciones de los derechos funda-
mentales que están presentes en el constitucionalismo moderno: 234
Formal: Se refiere a su planteamiento positivo, es decir, sólo serían derechos
fundamentales los así recogidos expresamente en cada texto constitucional.
Material: Fue SCHMITT quien estableció que «los derechos fundamentales
en sentido propio son, esencialmente, los derechos del hombre individual li-
bre». Luego los titulares de los derechos fundamentales son las personas, bien
particularmente o bien agrupadas en colectivos, frente al Estado o frente a
otros individuos. La regulación constitucional tiene, a juicio de SCHMITT,
una función de protección del ejercicio de estos derechos, es decir, «hacer
imposible una supresión en vía legislativa ordinaria»235.
Procedimental: La inclusión de los derechos humanos en un texto constitu-
cional supone su conversión en derechos fundamentales. De esta manera, son
los parlamentos nacionales quienes reconocen su vigencia y establecen los
mecanismos adecuados para que los individuos puedan ejercerlos.
Vista la trascendencia y relevancia de los derechos fundamentales y su entronque
con la idea de la dignidad humana, cabría pensar que deben tener un carácter ab-
soluto. Sin embargo, todo estudio razonable constata inmediatamente que esto es
imposible. Por ello, tradicionalmente se entendía que todo derecho subjetivo debie-
ra tener al menos una frontera: el respeto a los derechos ajenos.
La doctrina constitucional moderna acepta de forma prácticamente unánime
que no hay derechos absolutos, sino que todos ellos, aun los más básicos, acaban
encontrando límites a su aplicación. Hasta tal punto es así que, como afirma BRAGE
CAMAZANO236, incluso los derechos personalísimos, como serían el derecho a la
vida o a no sufrir torturas, acaban encontrando fronteras en su aplicación práctica237.
234 Alexy, R. (2003). Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios. Bogotá:
Universidad Externado de Colombia, pp. 21 a 31.
235 Schmitt, C. (2001). Teoría de la Constitución. (trad.: Ayala, F. ). Madrid: Alianza editorial, pp. 160
y ss.
236 Brage Camazano, J. (2004). Los límites a los derechos fundamentales. Madrid: Dykinson, pp. 42 a 44.
237 Así, el derecho a la vida encuentra limitaciones no sólo en los ordenamientos jurídicos que
permiten la pena de muerte, sino también en todos aquéllos que dan primacía a otros valores, como
sería el derecho a disponer de la propia vida (por ejemplo, a través de la eutanasia despenalizada) o
aceptan determinadas modalidades de aborto (donde el derecho a decidir de la madre prima sobre el
derecho a la vida del nasciturus) o ninguna modalidad (donde el derecho del nasciturus está por encima
incluso de la vida de la madre).
El derecho a no sufrir torturas, por su parte, aunque no colisiona con ningún otro derecho y sí
podría tener alcance absoluto, también se ve limitado en su aplicación práctica porque hay que definir
adecuadamente qué es la tortura: ¿Es la privación de libertad una modalidad de tortura? ¿Es la privación
de comunicaciones una modalidad de tortura? La respuesta a cada cuestión depende del reo, de las
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ABA CATOIRA plantea que «el actual problema con que se encuentran los de-
rechos fundamentales no es, como antaño, el de su consagración o reconocimiento
en un texto constitucional, sino el de su realización y vigencia efectivas, que van a
producir conflictos en la práctica. […] La expresión tu derecho termina donde empieza
el de los demás no resulta operativa para precisar el contenido de los derechos, es
decir, no evita que se produzcan colisiones en su ejercicio y, por lo tanto, no es apli-
cable en nuestro sistema constitucional vigente»238.
Este carácter limitado de los derechos fundamentales es el aceptado comúnmen-
te por la jurisprudencia internacional, especialmente por el TJCE, que sentenció que
los derechos fundamentales «deben considerarse a la vista de la función social y de
los bienes y actividades protegidos»239. Nuestro Tribunal Constitucional mantiene
esta interpretación, reconociendo además que los límites de los derechos fundamen-
tales no son estables ni homogéneos, sino que existen diversos actores a tener en
cuenta antes de su concreción: «Lo que sucede, de una parte, es que existen derechos
que sólo se tienen frente a los poderes públicos (como los del art. 24) y, de otra, que
la sujeción de los poderes públicos a la Constitución (art. 9.1) se traduce en un deber
positivo de dar efectividad a tales derechos en cuanto a su vigencia en la vida social,
deber que afecta al legislador, al ejecutivo y a los Jueces y Tribunales, en el ámbito
de sus funciones respectivas»240.
Del mismo modo, es ya antigua y reiterada la conceptualización que nuestro
Tribunal Constitucional hace de los derechos fundamentales, a los cuales recono-
ce una doble vertiente, como si fuesen las dos caras de una misma moneda241: una
dimensión subjetiva o individual, que se traduce en que los ciudadanos pueden
hacer uso de su libertad a través del legítimo ejercicio de los mismos; y una dimen-
sión objetiva o axiológica, lo que los convierte en elementos que definen la estruc-
tura jurídica y política de un Estado, reflejando los principios y valores que lo
inspiran.
Nuestra Constitución exige una adecuada protección a los derechos fundamen-
tales. El artículo 53.1 recoge un concepto crucial: el «contenido esencial». ¿A qué
hace referencia este término? La doctrina alemana explica que la existencia de un
«contenido esencial» supone que todo derecho fundamental tiene un mínimo irre-
circunstancias, de su duración… Por ejemplo, el TEDH distingue entre la cadena perpetua incondicio-
nal, que sería contraria al CEDH por no dar opción a la reinserción y acabar con cualquier esperanza
vital del reo, y la reclusión perpetua discrecional, que contempla algunos supuestos de excarcelación.
238 Aba Catoira, A. (1998). El concepto jurisprudencial de límite. Anuario da Facultade de Dereito. La
Coruña: Universidad de La Coruña pp. 13 a 16.
239 Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Caso J. Nold, Kohlen– und Bausto-
ffgroßhandlungHold contra la Comisión de las Comunidades Europeas. (Asunto 4/73) Sentencia de 14
de mayo de 1974, considerando 14.
240 Tribunal Constitucional (Sala Primera). Sentencia núm. 18/1984, de 7 de febrero, FJ 6.º.
241 Tribunal Constitucional (Pleno). Sentencia núm. 25/1981, de 14 de julio, FJ 5.º.

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