La liberalización en el recurso a las empresas de trabajo temporal
| Autor | Jaime Cabeza Pereiro |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Vigo |
| Páginas | 93-131 |
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Ya se ha destacado suficientemente este segundo hilo conductor de la Directiva 2008/104/CE, plasmado básicamente en su art. 4. Si, en cuanto al principio de igualdad de trato, la conclusión que razonablemente se alcanza es la de que la Ley 35/2010 se ha limitado a plasmar las exigencias de la Directiva, sin pretender mejorarla, la conclusión es muy otra en materia de revisión y eliminación de las restricciones para que las empresas usuarias puedan recurrir a los servicios de las ETT. Es verdad que, en cuanto al principio de igualdad, la ley española pudo haber hecho uso de alguna derogación y no recurrió a ninguna de ellas –al margen de la aplicación de la cláusula stand still del art. 9.2 de la Directiva–. Pero, en cuanto al programa liberalizador, la reforma de 2010 se empeñó en una labor de barrido de las prohibiciones y limitaciones existentes que, desde luego, supera con creces las exigencias de la normativa europea. Nuevamente el Reino de España ha querido ser el alumno más aplicado en la defensa más absoluta del principio de libre prestación de servicios. Por desgracia, tal empeño se ha producido a costa de algunos derechos básicos, sobre todo, el de la seguridad y salud de los trabajadores, que padece bastante con la nueva norma-tiva, como también sufre el principio de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, como va a analizarse. Y asimismo se ve menoscabada la autonomía colectiva, pues no sólo se eliminan las restricciones injustificadas o desproporcionadas a la contratación con empresas de trabajo temporal, sino también otras que estaban plenamente justificadas y que resultaban necesarias. Puede decirse, en este sentido, que la ley ha sido fuertemente lesiva de la autonomía colectiva, pues no se ha limitado a revisar las restricciones convencionales al recurso a los servicios de las empresas de trabajo temporal. Ha optado por algo bastante más sencillo: elimina todas las cláusulas restrictivas, de tal manera que sólo, en clave de futuro, cabrán aquellas que la propia ley admite, en los términos que más adelante se analizan.
Por otra parte, la Ley 35/2010 ha recurrido a unas técnicas normativas bastante complicadas, en las que el espacio que se le deja a la negociación colectiva no queda suficientemente claro. Como tampoco queda
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claro, por desgracia, el panorama de vigencias y derogaciones, muy en particular en torno al RD 216/1999, de 5 febrero. Una crítica muy evidente que debe formularse a los nuevos preceptos de la Ley 14/1994 consiste en que van a plantear no pocos contenciosos derivados de la oscuridad de algunos de sus preceptos y de las dudosas referencias a diferentes instrumentos procedentes de la autonomía colectiva.
En estas páginas se van a analizar en primer término las restricciones derivadas de la necesidad de preservar la seguridad y la salud de los trabajadores puestos a disposición. En segundo, las restricciones que contenía la negociación colectiva en el momento de entrada en vigor de la Ley 35/2010, de 17 septiembre y las que puede contener a partir del 1 abril 2011. Y, en tercero, las especiales reglas que afectan al recurso a los servicios de las empresas de trabajo temporal en el sector público.
Si bien es cierto que, desde un prisma formal, el art. 28 de la Ley 31/1995, de 8 noviembre, constituye la trasposición de la Directiva 91/383/CEE, del Consejo, de 25 de junio de 1991, por la que se completan las medidas tendentes a promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de los trabajadores con una relación laboral de duración determinada o de empresas de trabajo temporal, no lo es menos que materialmente debe considerarse como tal el RD 216/1999, de 5 febrero. Esta norma ha sido profundamente afectada por la Ley 35/2010, de 17 septiembre, por más que no deroga expresamente ninguno de sus preceptos ni realiza ninguna referencia explícita a ella. Sin mencionarla siquiera, la reforma de 2010 modifica intensamente el marco jurídico de la protección de la seguridad y salud de los trabajadores contratados por ETT para ser cedidos a empresas usuarias. La clave está, como se ha anticipado, en la dialéctica entre la necesidad de introducir limitaciones más o menos intensas a fin de prevenir más eficazmente los riesgos laborales y liberalizar en la medida de lo posible la actividad de estas entidades, prestadoras de un servicio que debe prestarse con menos cortapisas, como ha querido la normativa originaria y derivada de la Unión Europea.
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Como precepto de referencia, el art. 8 b) de la Ley 14/1994, de 1 junio, en su versión previa a 2010, , excluía la celebración de contratos de puesta a disposición “para la realización de actividades y trabajos que, por su especial peligrosidad para la seguridad y la salud, se determinen reglamentariamente”. Hizo falta casi un lustro para que el referido RD 216/1999, de 5 febrero, lo llenara de contenido en su art. 8, que listaba ocho tipos de trabajo que no podían desarrollarse por trabajadores cedidos119. Dicho listado, a los ojos de algunos, comprendía un número de prohibiciones excesivo y muy genérico, que albergaba sectores enteros de actividad120. Este punto de vista ha prevalecido, desde luego, hasta el punto de que se han limitado fuertemente las restricciones. La
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técnica para conseguir esta finalidad ha sido bastante curiosa, amén de poco compatible, en atención a los sucesivos pasos que implicaba, con la utilización de una norma de urgencia, cuya pertinencia en este caso queda muy claramente descartada121.
Con todo, y como punto de partida, es justo reconocer que la postura del Real Decreto de 1999 era ciertamente refractaria a que determinados trabajos peligrosos fueran cubiertos mediante el recurso a trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal. Las consideraciones suficientemente conocidas en torno a los mayores riesgos que asumen los trabajadores temporales y sus mayores carencias formativas se veían incrementadas, en el caso de la contratación a través de estas entidades de prestamismo laboral, a causa de la escisión de la persona del empresario122y de los breves períodos que casi siempre caracterizan el contrato mercantil con la empresa usuaria. Es decir, estas consideraciones conducían a un planteamiento restrictivo, en el que la solución prohibitiva aparecía como la más razonable.
Ha sido ya suficientemente destacado el Grupo de Trabajo sobre empresas de trabajo temporal, constituido en julio de 2007, que debía dedicarse al estudio de las condiciones de seguridad y salud de los trabajadores de ETT para comprobar “si conviene adoptar medidas adicionales y si la normativa vigente se ajusta a la realidad actual…” Su dedicación principal se centró en la revisión del art. 8 del RD 216/1999 y sus conclusiones, en términos generales, abogaban por un enfoque menos proteccionista123.
Sin que ahora sea necesario centrarse en este informe, la verdad es que la reforma de 2010 cambió la fisonomía de las prohibiciones y, desde luego, las limitó fuertemente. Puede decirse que altera la orientación anterior y pretende compaginar un adecuado nivel de seguridad y salud en el trabajo con una gran apertura a la actividad de las empresas
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de trabajo temporal. Pero, sin perjuicio de esta pretensión, hay que poner en duda que se mantenga un adecuado equilibrio entre estos dos valores. Más bien debe concluirse que la reforma ha resultado desproporcionada y que ha dado lugar, como resultado final, a un notable incremento de estos servicios de cesión de trabajadores en sectores y actividades notablemente peligrosos. Que esta tendencia no resulte en un incremento de las contingencias profesionales está por ver. Por ahora, es necesario decir que no se han explicitado con suficiente claridad los argumentos para que resulten superfluas las anteriores restricciones. Los doce años de vigencia del RD 216/1999, y de su art. 8 más bien muestran que ha coadyuvado a una más eficaz política de prevención de riesgos laborales. Cuando menos, debe decirse que en absoluto resultaba obvio que las prohibiciones deberían ser restringidas. Y mucho menos que resultasen incompatibles, antes de ser revisadas una por una en el marco legal y de la negociación colectiva, con la Directiva de 2008.
En primer lugar, el art. 8 dotó de rango legal toda esta materia, superándose el anterior nivel reglamentario. En efecto, el actual art. 8
b) excluye el recurso a trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal “para la realización de trabajos u ocupaciones especialmente peligrosos para la seguridad y la salud en el trabajo, en los términos previstos en la disposición adicional segunda de esta Ley y, de conformidad con ésta, en los convenios colectivos de trabajo”. Por consiguiente, el art. 8 del RD 216/1999, de 5 febrero, ha devenido doblemente ineficaz. Por una parte, porque ha sido vaciado de contenido, pues las prohibiciones no son ahora las que se contienen en dicho precepto, que ha sido desde luego tácitamente derogado en su integridad. Por otra, porque el nivel reglamentario deja de ser una fuente idónea para regular esta materia. La ley no incluye ninguna habilitación al Real Decreto, de tal forma que cualquier norma de este tipo sería nula, a mayor abundamiento porque restringiría el espacio que la norma legal ha...
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