La liberalización de las redes europeas de gas y electricidad (un estudio de las directivas comun. 2003/54 y 2003/55)

Autor:José Manuel Diaz Lema
Cargo:Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad de Valladolid
Páginas:11-56
 
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  1. INTRODUCCIÓN

    El establecimiento en el seno de la Unión de un mercado interior de la electricidad y el gas natural constituye una de las políticas europeas más ambiciosas y conflictivas. Dicha política está plasmada en la actualidad en la Directiva 2003/54, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, y la Directiva 2003/55, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural, que al margen de algunas diferencias menores impuestas por las características específicas de ambos suministros, articulan un conjunto de medidas idénticas para alcanzar dicho objetivo. En los considerandos previos de ambas Directivas se explicitan claramente los fines perseguidos: se trata de alcanzar un mercado interior del gas y de la electricidad en sentido pleno, en que todos los consumidores puedan elegir libremente a sus suministradores y todos los suministradores abastecer libremente a sus clientes, objetivo que se considera el únicamente compatible con los principios comunitarios de libre circulación de mercancías, libre prestación de servicios y libertad de establecimiento que el Tratado garantiza a los ciudadanos europeos. No se trata, por tanto, de normas más o menos dirigidas a fomentar la concurrencia empresarial en los sectores del gas o de la electricidad, que están profundamente cimentados en el plano nacional. No, se trata de la creación de un único y auténtico mercado a escala europea.

    Las Directivas vigentes arrancan de normas europeas dictadas hace más de una década. Desde el primer momento se hizo patente que el escollo más difícil de superar para imponer un mercado común energético era la utilización por terceros de las grandes redes energéticas, por lo que las primeras Directivas comunitarias tenían por objeto facilitar el tránsito de electricidad y gas a través de las mismas: así, la Directiva 90/547/CEE del Consejo, de 29 de octubre de 1990, relativa al tránsito de electricidad por las grandes redes, y la Directiva 91/296/CEE del Consejo, de 31 de mayo de 1991, relativa al tránsito de gas natural a través de las grandes redes. En una fase ulterior se inicia una decidida política de liberalización dirigida a acabar con los monopolios nacionales o con la existencia de derechos exclusivos en estos sectores, política que se plasma en las Directivas 96/92/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de diciembre de 1996, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, y 98/30 del Parlamento europeo y del Consejo de 22 de junio de 1998, relativa a normas comunes para el mercado interior del gas natural. El diseño del proceso liberalizador está perfectamente establecido en estas Directivas, y gira en torno a la separación de las actividades propias de estos sectores energéticos, al acceso de terceros a las redes y a la «regulación», concepto jurídico que aglutina el conjunto de medidas dirigidas a introducir la concurrencia. En realidad, las Directivas vigentes 2003/54 y 2003/55 constituyen la continuación de las anteriores, colman las lagunas detectadas, y refunden y sustituyen a aquéllas. A toda esta normativa hay que añadir el Reglamento 1228/2003 del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de junio de 2003, relativo a las condiciones de acceso a la red para el comercio transfronterizo de electricidad.

    En toda esta normativa se observan unas pautas claras cuya finalidad es lograr la señalada liberalización del sector energético. Sea por los escollos encontrados en este proceso, o por las experiencias acumuladas a lo largo de estos años, lo cierto es que las diferencias más destacadas entre las distintas Directivas conciernen a la intensidad y al ritmo impuesto por el legislador comunitario. Tanto en la electricidad como en el gas, entre las Directivas 96/92 y 98/30 y las actualmente vigentes de 2003 (Directivas 54 y 55) se aprecia una presión in crescendo de la normativa comunitaria dirigida a fortalecer y acelerar el proceso de liberalización energética, que por distintas razones que en parte se irán desgranando en las páginas siguientes no ha discurrido a la velocidad deseada. Así, por ejemplo, los plazos de apertura de los mercados concebidos al principio de una manera laxa, distinguiendo los clientes cualificados y los domésticos, se han estrechado en la Directiva sobre el gas 2003/55 de modo que a partir del 1 de julio de 2004 la normativa comunitaria se aplicará a más tardar a todos los clientes no domésticos, y a partir del 1 de julio de 2007 a todos los clientes domésticos (artículo 23). De forma similar la Directiva 2003/54 sobre la electricidad impone el 1 de julio de 2004 como fecha de entrada en vigor de la apertura de mercado con las salvedades relativas a las redes de distribución, cuya aplicación se dilata también hasta el 1 de julio de 2007 (artículo 30). A pesar de todas las dificultades que se yerguen en el camino del proceso liberalizador de los sectores energéticos, estamos por lo tanto en un momento crucial: ha entrado en vigor hace escasas semanas el mercado común de la energía.

    La presión aludida de la normativa comunitaria se advierte asimismo en otros aspectos que reseñamos a título meramente ejemplificativo: la normativa comunitaria impone la separación de las distintas actividades de los negocios energéticos (generación, transporte, distribución, suministro), pero esta separación puede ser entendida de muchas maneras. Pues bien, desde la primera normativa a la vigente el legislador comunitario ha ido introduciendo mayores exigencias, de modo que ahora no se conforma ya con una separación meramente contable, sino que impone la separación jurídica de las citadas actividades, sin llegar desde luego a la separación de la propiedad. Lo mismo vale decir del instituto de la «regulación», figura de nuevo cuño en el Derecho continental europeo en torno a la cual las Directivas comunitarias construyen todo el armazón liberalizador de los sectores energéticos y de otros (correos, telecomunicaciones, etc.). El margen de maniobra que permitía el legislador comunitario en las Directivas 96/92 y 98/30 (la creación de organismos reguladores específicos tenía carácter subsidiario) ha devenido en las Directivas citadas de 2003 un conjunto de reglas exigible por igual a todos los Estados miembros («conjunto mínimo de competencias», Directiva 2003/54, considerando 15). Valgan estos supuestos para poner de manifiesto la reacción del legislador comunitario ante un proceso liberalizador que, comparado con lo sucedido en otros sectores como las telecomunicaciones o los transportes, se ha encontrado con más dificultades de las inicialmente previstas. De la lectura de las Directivas de los años 1990 y de las vigentes de 2003 se desprende una impresión de firmeza y de convicción del legislador comunitario en el mantenimiento de las líneas maestras que deben orientar el proceso, sin titubeos: en lugar de ceder ante las graves dificultades que se han presentado, o cambiar el rumbo en algún aspecto crucial, se palpa en las Directivas de 2003 un mayor grado de exigencia, de presión y -si se me permite- incluso de impaciencia. Es posible que en algunos aspectos el programa de liberalización energética parezca una construcción algo artificiosa, pero desde luego no se puede poner en cuestión la firme voluntad de los órganos comunitarios en la prosecución de este objetivo.

    Al margen del Derecho inglés cuya liberalización iniciada en los años 1980 se encuentra en una fase más avanzada, el proceso de liberalización energética europea se enfrenta a grandes rasgos a dos tipos de situaciones monopolísticas: por un lado, los monopolios nacionales, de los que el supuesto más sobresaliente es el francés (Ley de 8 de abril de 1946), que sirvió de modelo a la implantación del posterior monopolio italiano (Ley de 6 de diciembre de 1962); por otro, a empresas privadas o con una limitada presencia pública, que han gozado de derechos exclusivos o concesionales sobre una determinada zona, cuya obligación de suministro asumían. Es la situación alemana o la española, en lo que se refiere a la electricidad1. Se puede añadir a esto que la existencia de dichos derechos exclusivos no ha impedido, al menos en el caso español, la implantación de mecanismos de coordinación interempresarial canalizados, como no podía ser de otra manera, a través de la Red de transporte en alta tensión, que desembocarían en 1984 en la nacionalización de dicha Red. Pues bien, ambas situaciones tan distintas en su origen y en su conformación jurídica, a los ojos del legislador comunitario, adolecen de los mismos vicios, por lo que les va a ser aplicada la misma receta: sea público-nacional o privado-zonal, en ambos casos nos hallamos en presencia de monopolios, de empresas integradas verticalmente; esto determinará la adopción por la legislación comunitaria de medidas liberalizadoras que en lo fundamental descansan en la separación de actividades (producción, transporte, distribución, suministro).

    Adelantando algunas conclusiones, podemos decir ya que la perspectiva de la legislación comunitaria es comprensible porque permite tratar de forma uniforme la liberalización de los distintos modelos energéticos vigentes en los países europeos, pero quizá aquí radique también su debilidad puesto que ambas situaciones monopolísticas tienen naturaleza distinta. En el caso del monopolio nacional o estatal nos enfrentamos ante la inercia de lo público; en el caso de los monopolios privados zonales o con derechos exclusivos nos enfrentamos a las situaciones monopolísticas típicas bien conocidas en el Derecho de la competencia.

    En definitiva, la normativa comunitaria se propone alcanzar la liberalización de los sectores energéticos y la consiguiente ruptura de los monopolios nacionales o zonales a través de tres medidas distintas aunque perfectamente relacionadas entre sí: en primer lugar, la separación de las distintas actividades que han conformado hasta la actualidad las empresas integradas verticalmente. En...

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