El procés de liberalització de la telefonia als Estats Units: de la invenció del telèfon a la Llei de 1996

Els primers passos de la telefonia als Estats Units es van fer arran del descobriment, per part d'Alexander Graham Bell, d'alguns principis en el camp de l'electromagnètica l'estiu de 1875. Aquests principis li van permetre inventar, al cap de poc temps, els elements bàsics d'un telèfon, que va provar amb èxit per primera vegada el març de 1876.

Ben aviat Bell va començar a explotar comercialment la seva invenció, si bé d'una manera modesta. Els primers telèfons estaven connectats l'un amb l'altre, i ja el 1878 es va fer palesa la necessitat de la interconnexió. Al principi, aquesta era manual i no fou fins al 1921 que es va disposar d'un sistema totalment automatitzat.

El 1877 es va crear la Bell Telephone Company. Més tard, el 1885, va néixer l'AT&T, com a subsidiària de la Bell per a la prestació de serveis de llarga distància. La posició d'AT&T en aquest mercat es va consolidar després de l'adquisició de la patent de l'audion, un amplificador electrònic de senyals que Lee DeForest va desenvolupar el 1906, gràcies al qual es va poder aconseguir una qualitat suficient en les comunicacions telefòniques de llarga distància.

L'avantatge tecnològic clar que li va proporcionar el fet de disposar de l'audion, juntament amb l'adquisició, l'any 1881, de la Western Electric, que llavors era l'empresa de manufactura d'equips de telecomunicacions més gran del món, van fer que la posició de domini que AT&T va assolir dins el mercat acabés amb la competència que hi havia als primers anys del segle en el mercat local, una competència que fins i tot havia obligat la Bell a reorganitzar-se dintre de la seva subsidiària, AT&T. El modus operandi que l'empresa va seguir per tal d'acabar amb aquesta competència i posar els petits operadors locals en la disjuntiva de vendre-li les seves línies o bé sortir del negoci no és cap novetat avui dia: permetre tan sols la interconnexió de les seves xarxes locals amb les línies de llarga distància d'AT&T i barrar el pas als petits competidors, o negar-se a vendre'ls equipament.

L'any 1910, davant del creixement dels monopolis, el Congrés va aprovar la Mann-Elkins Act, amb la qual es va crear la Interstate Commerce Commíssion (ICC), amb potestat per regular els proveïdors de telecomunicacions com a portadors públics (common carriers). Tanmateix, la ICC no va aconseguir tirar endavant aquest objectiu de regulació. La solució als problemes derivats de la posició monopolista d'AT&T sembla que va arribar per mitjà de l'anomenat Kingsbury Commitment, acord que es va assolir després que el Departament de Justícia dels Estats Units interposés una acció antitrust contra AT&T. En aquest acord, la companyia es comprometia a suspendre les compres d'empreses competidores, a vendre la Western Electric i a permetre que les companyies independents que quedaven es poguessin connectar a les seves línies de llarga distància.

L'esclat de la Primera Guerra Mundial, però, va comportar un canvi radical en el panorama dels serveis de telefonia. L'objectiu va passar de ser la defensa de la competència a l'establiment d'una xarxa de comunicacions ubiqua i eficient. Les telecomunicacions van ser gestionades públicament entre 1918 i l'agost de 1919 i durant aquest període es va patrocinar expressament la fusió, en un de sol, dels diferents sistemes que abans operaven en règim de competència. L'any 1921, acabada la guerra, cl Congrés va aprovar la Willis-Graham Act, per mitjà de la qual s'autoritza-Page 353va AT&T a comprar altres companyies competidores i se l'eximia de l'aplicació de tes lleis antitrust. En paraules de Lynch, «el país aparentment començava a sentir-se còmode amb els monopolis».¹

Fins ara hem vist el que es podria qualificar com la prehistòria de la telefonia als Estats Units. La veritable història, aquella que sempre condiciona el present i que, en un sector tan dinàmic com el de les telecomunicacions, sembla que també continuarà condicionant el futur, s'inicia amb l'aparició de la Communications Act l'any 1934,² que el Congrés promulga amb la finalitat expressa de regular i assegurar la provisió universal dels serveis de comunicacions, tant els interestatals com els internacionals.

Després de relatar els canvis que l'aprovació del MFJ va comportar i d'examinar el paràmetre de fiscalització que el Tribunal va utilitzar per ponderar l'admissibilitat de l'acord que les parts havien proposat inicialment, ara cal valorar els efectes del MFJ, Si l'interès públic en l'existència d'una competència més gran al mercat va ser la dada que va servir al Tribunal per estimar l'aprovació o no de l'acord, sembla oportú recórrer ara al mateix criteri: cal preguntar-se sobre els efectes del Decret des del punt de vista de la competència.

Friedrich considera -encertadament, segons el nostre parer- que el pas d'una indústria totalment monopolitzada a una indústria competitiva en els serveis de llarga distància i d'equipaments i monopolitzada en els serveis locals va implantar una situació substancialment millor que la que existia abans, des del punt de vista de la competència, per bé que no va aconseguir una situació òptima, atès que la telefonia local no es va liberalitzar.⁴⁰ Aquesta situació substancialment millor, des del punt de vista de la competència, es va materialitzar sobretot en l'activitat relativa a la prestació de serveis de llarga distància, en què la introducció de competència ha resultat finalment molt positiva.

En efecte, abans de l'1 de gener de 1984, dia en què per fi es va fer efectiu el contingut del MFJ, AT&T havia frustrat els intents de la competència de prendre part amb èxit en els mercats de serveis de llarga distància i equipament de telecomunicacions⁴¹ i havia dificultat els intents dels competidors de tenir accés a les xarxes locals. Així, doncs, pel que fa als serveis de llarga distància, els abonats d'altres companyies havien de marcar molts més números per accedir a la xarxa que els abonats als serveis de llarga distància d'AT&T. Una altra pràctica habitual de la companyia era negar als abonats de la competència la prestació de determinats serveis locals especialitzats. Tot això sense tenir en compte el finançament de la divisió de serveis de llarga distància d'AT&T a partir d'ingressos obtinguts dels serveis locals.⁴²

Page 366

Doncs bé, partint d'aquesta situació tan patètica des del punt de vista de la competència, l'aplicació del MFJ ha variat substancialment el panorama. En els serveis de llarga distància, la batalla per la quota de mercat entre AT&T, MCI, Sprint i gairebé cinc-centes companyies més ha reportat al llarg d'aquests anys beneficis inqüestionables als consumidors.⁴³ El més destacable ha estar la baixada substancial de les tarifes, que s'ha estimat en un 40% en la dècada següent a l'aprovació del Decret,⁴⁴ com també l'augment notable del consum de serveis telefònics de llarga distància.

La introducció de la competència en el mercat de llarga distància també ha comportat una altra classe de beneficis, de tipus tecnològic. Així, des de l'aprovació del Decret, les companyies operadores d'aquests serveis han invertit bilions de dòlars en la instal·lació de xarxes de fibra òptica i tecnologia digital, a través de les quals es poden transportar imatges, so o dades a gran velocitat i amb una gran qualitat de recepció.⁴⁵

D'altra banda, una obertura limitada a la competència com la que es va instrumentar amb el MFJ va permetre mantenir les funcions de servei universal, que era un dels propòsits bàsics de la regulació de les telecomunicacions als Estats Units, juntament amb la protecció dels consumidors.⁴⁶ Creiem que aquesta dada és important perquè la protecció de la competència com a interès públic, d'acord amb la construcció jurisprudencial del Tribunal que va aprovar el MFJ, no podria deixar de banda la d'altres interessos públics concurrents, entre els quals destaca que els usuaris rebin un nivell de serveis mínim a un preu raonable, independentment de la seva localització geogràfica.

Ara bé, si bé els efectes del MFJ van ser positius pel que fa a la introducció de la competència, sobretot en el mercat de serveis telefònics de llarga distància, diversos factors van provocar que, amb el pas dels anys, el contingut de l'acord s'anés allunyant cada vegada més de les necessitats que l'evolució del sector imposava. A continuació s'analitzen aquests nous factors, els quals van conduir finalment a una vertable revolució legislativa l'any 1996.

Page 367

Sembla gairebé indiscutible que l'evolució tecnològica ha tingut molt a veure en la substitució d'un marc normatiu que, sí bé havia estat reformat profundament, tenia setanta anys d'història. Però tampoc no es poden menystenir altres factors, inherents al contingut mateix del MFJ, que han tingut un paper de primera magnitud en favor d'aquest canvi.

El primer d'aquests és el fet que el MFJ no tenia vocació de permanència, sinó que establia una revisió cada tres anys en la qual les RBOC podien sol·licitar al Tribunal que introduís modificacions en les restriccions negocials a què estaven sotmeses en principi.⁴⁷ Les modificacions que van resultar d'aquestes revisions, una degradació de la competència en els serveis de llarga distància i la mateixa evolució tecnològica són, segons el nostre parer, els tres factors que van influir d'una manera més activa en l'obsolescència del marc legal que s'havia dissenyat al principi dels anys vuitanta. Deixant ara de banda el tema de l'evolució de la tecnologia aplicable a la telefonia, analitzarem per separat els altres dos factors esmentats, els quals estan relacionats directament amb el contingut de l'acord de 1984.

Fins aquí s'ha referit la història de més d'un segle de telefonia als Estats Units. Actualment existeixen treballs excel·lents sobre la Telecommunications Act de 1996 a la bibliografia jurídica nord-americana i també, fins i tot, a l'europea o a l'espanyola.⁶⁹ Tanmateix, ens ha semblat que també pot ser il·lustratiu mirar enrere i estudiar el procés que ha portat, fa ben poc, a la implantació d'un mercat de les telecomunicacions plenament competitiu.

Després de fer-ho, ens hem adonat, un cop més, que les preconcepcions teòriques no són bones companyes de viatge. El menys que es pot fer és reconèixer que, amb totes les seves vicissituds i moments clars i foscos, el procés de liberalització de les telecomunicacions i, en concret, de la telefonia als Estats Units ha estat lent i complicat, però sobretot ha estat cautelós i meditat. El jutge Greene, pare del MFJ,Page 375 sempre va tenir ben presents els perills, per a l'existència real de competència, que es derivarien del fet de permetre que un monstre comerciat com AT&T s'introduís en qualsevol parcel·la del mercat de les telecomunicacions després d'haver tingut una posició monopolista en el mercat de serveis telefònics durant tants anys. Amenaces per a la competència i, en definitiva, per a la llibertat, que avui dia torneu a ser damunt la taula després de la recentíssima decisió del jutge Jackson en el cas Microsoft.

D'altra banda, el MFJ és una bona mostra dels compromisos a què han d'arribar els legisladors i els jutges des de l'inici de la liberalització de les telecomunicacions a Europa, molts anys després que als Estats Units: introducció de competència, però també preocupació per altres factors, com ara la no-discriminació en l'accés als serveis o el manteniment d'un mercat lliure d'idees -de fet, el MFJ invoca per primera vegada la Primera Esmena constitucional amb relació a l'activitat telefònica. Al MFJ s'empra un concepte de competència que no es limita als aspectes econòmics, sinó que pren en consideració la dimensió politicosocial de la competència. La qüestió de si la competència s'ha de limitar a la dimensió econòmica o no és una discussió quasi permanent en la doctrina nord-americana. En aquest sentit, sembla oportú destacar que ens hem trobat amb valoracions doctrinals molt dures del MFJ des del punt de vista de la competència.⁷⁰

Prescindint ara de la qüestió del contingut del dret de la competència i, per tant, de valorar bona part de les cauteles que el jutge Greene va adoptar, és indubtable que un procés de liberalització tan dilatat en el temps, en el qual s'han esmerçat tantes energies per part de polítics, empresaris i juristes, ha possibilitat l'adopció de posicions més reflexives.

En el si de la Unió Europea, ara es plantegen aquests mateixos reptes. De moment, el punt de partida ja no és el mateix. Potser convindria -i aquesta és la nostra reflexió- plantejar-se si determinades veus a favor de la liberalització, que patrocinen amb entusiasme el pas dels monopolis estatals sobre els serveis de telefonia a la lliure competència sense solució de continuïtat, no poden portar finalment a adoptar decisions equivocades perquè han estat poc meditades. Els qui es mostren a favor d'aquest pas del monopoli estatal a la competència plena, que no posin com a exemple, però, el model nord-americà, el qual s'ha forjat al llarg de molts anys de reflexió i negociació, durant els quals mai no s'ha perdut de vista l'horitzó definit per l'interès públic en la provisió universal de serveis de telefonia a preus raonables.

-----------

[1] Vid. Lynch, Thomas M.: «Telephony», a l'obra col·lectiva Telecommunications Act Handbook. A Complete Reference for Business. Government Institutes, Inc., 1996, pàg. 9-53.

[2] Vid. Ch. 652, 48 Stat. 1064.

[3] Es pensava que una empresa única prestaria el servei telefònic en millors condicions i que podria oferir més bons serveis i d'una manera més econòmica en règim de monopoli que els que es donarien en un context de competència.

[4] Lynch, Thomas M., op. cit., pàg. 13.

[5] Vid. 191 F. 2d 492 (1951).

[6] Vid. Bartlett, Henry H.: «The Public Inrerest and the Introduction of Competition into Local Telephone Networks», Common Law Conspectus, núm. 5, pàg. 251-267.

[7] Lynch, Thomas M., op. cit., pàg. 13-14.

[8] Vid. Savin, James Rob: «Tunney Act '96: Two Decades of Judicial Misapplication», Emory Law Journal, núm. 46.

[9] Vid. 552 F. Supp. 131 (1982).

[10] En aquell moment, la Western Electric era una empresa subsidiària d'AT&T, i ho va continuar essent fins a la ruptura del monopoli telefònic d'AT&T el 1984. La Western Electric era totalment propietat d'AT&T i es dedicava a la Fabricació d'equips de telecomunicacions per a les altres divisions d'AT&T i a la provisió d'aquests equips i de serveis a les agències governamentals i a companyies telefòniques independents. Vid. Bartlett, Henry H., op. cit., pàg. 253.

[11] Vid 15 USC, sec. 1-3.

[12] Vid. 288 US 344 (1933).

[13] Vid. 180 F. 2d 519 (1950).

[14] Report of the Antitrust Subcommittee of the House Committee on the judiciary on the Consent Decree Program of the Department of Justice, 86è Congrés, la sessió, 30 de gener de 1959.

[15] Aquesta activitat de pressió es va centrar en el Departament de Defensa dels Estats Units i AT&T va fer servir l'argument que la separació entre ella i la Western Electric posaria en perill alguns projectes importants de defensa i aniria contra l'interès nacional. Aquestes raons van ser esgrimides, per cert, en una carta de juliol de 1956 redactada per la companyia, que el secretari de Defensa Charles E. Wilson va enviar al fiscal general Brownell. Això vol dir que l'estratègia per paralitzar el procés judicial no tan sols es va centrar en qüestions relatives a la defensa, sinó que a més la companyia tenia aliats poderosos dintre del mateix Departament de Defensa dels Estats Units. Aquesta carta figura a l'informe de l'Antitrust Committee.

[16] United States of America vs. Western Electric Co., Acció Civil núm. 17-49 (Tribunal de Districte de Nova Jersey).

[17] Vid. 552 F. Supp. 131 (1982).

[18] Durant els anys seixanta i setanta, Microwave Communications, Inc., i altres companyies van intentar obrir la competència amb AT&T en llarga distància i en altres parcel·les del negoci. Els seus esforços es van concretar en la interposició d'una sèrie d'accions antitrust en què s'acusava AT&T i les seves empreses subsidiàries d'obstruir il·lícitament la competència: Bendix Aviation Corp. vs. FCC. 272 F. 2d 533 (DC Cir. 1959), Carterphone vs. American Telephone & Telegraph Co., 13 FCC, 2d 571 (1968), Establíshment of Policies and Procedures for Consideration of Applications to Provide Specialized Common Carrier Services, 24 FCC 2d 318 (1970), MCI Telecommunications Corp. vs. FCC. 561 F. 2d 365 (DC Cir. 1977), c. den. 434 US 1040 (1978). Si bé aquestes accions van comportar victòries modestes per als diversos demandants, el cert és que mai no van ser una amenaça seriosa al monopoli d'AT&T. Vid. Hughes, Miles W.: «Telecommunications Reform and the Death of the Local Exchange Monopoly», Florida State University Law Review, núm. 24, 1996, pàg. 179-216 (pàg. 183-184).

[19] En aquell moment, la funció de les BOC era proporcionar els mitjans per prestar el servei de telefonia local -servei portador-, com també facilitar als seus clients l'accés a la xarxa per als serveis de telecomunicacions tant locals com de llarga distància. El seu àmbit d'actuació podia ser de diversos estats, de només un estat o fins i tot d'una àrea metropolitana.

[20] United States of America vs. American Telephone and Telegraph Co.; Western Electric Co., Inc.; Bell Telephone Laboratories, Inc,. demandats (461 F. Supp. 1314, 1978).

[21] Per fer-se una idea de la magnitud que el cas havia adquirit llavors, cal destacar que en aquell moment, és a dir, just abans que s'aprovés el consent decret definitiu, les actuacions tenien un volum de 24.000 pàgines (vid. 552 F. Supp. 131).

[22] Secció 1 de la proposta de consent decree.

[23] Es coneix amb el nom de Bell System el conjunt d'operacions combinades d'AT&T. Els sectors més importants en què la corporació duia a terme les seves activitats abans del Consent Decree de 1982 eren els serveis de llarga distància, a càrrec de la Long Lines Division; xarxes locals de comunicació, a càrrec de les Bell Operating Companies (BOC), i la fabricació i l'arrendament d'equips de telecomunicacions, activitat que pràcticament era monopolitzada per la Western Electric. Vid. Friedrich, Robert B.: «Regulatory and Antitrust Implications of Emerging Competition in Local Access Telecommunications: How Congress and the FCC Can Encourage Competition and Technological Progress in Telecommunications», Cornell Law Review, núm. 80, 1995, pàg. 646-694 (pàg. 655).

[24] Vid. 552 F. Supp. 131, pàg. l4l. Per tanc, dintre de cada exchange area la companyia corresponent originaria la trucada, prestaria el servei portador i rebria la trucada. Entre exchange areas diferents, l'establiment de la comunicació i la seva recepció correspondria a les companyies operadores respectives del servei local, mentre que el servei portador el prestarien AT&T i les altres companyies de llarga distància (interexchange carriers), com MCI i Southern Pacific.

[25] Vid. 552 F. Supp. 131.

[26] Antitrust Procedures and Penalties Act, més coneguda com a Tunney Act, codificada a 15 USC, sec. 16.

[27] «En aprovar la Tunney Act -diu la sentència que estem estudiant-, el Congrés buscava assegurar que el recurs als consent decrees per part del Departament de Justícia dels Estats Units fomentaria completament les finalitats de les lleis antitrust i promouria la confiança pública en la seva execució justa» (552 F.Supp. 131, pàg. 149).

[28] Vid. Savin, James Rob, op. cit.

[29] Vid. Privis, William B.: «Telephone Company Entry into the Cable Television Market: The Clash between the First Amendment and the Laws and Procedures of Antitrust Enforcement», Suffolk University Law Review, núm. 28, pàg. 715-745 (pàg. 722). Precisament en el cas que és objecte de la nostra atenció l'aplicació de la Tunney Act es va posar en qüestió, ja que tant la part demandant com la demandada al·legaven que la Llei era aplicable als casos de nova aprovació de consent decrees, però no als de modificació d'altres anteriors, com en aquest cas, que es tractava de la modificació del Decret de 1956 (vid. 552 F. Supp. 131, pàg. 144 i seg.). No obstant això, el Tribunal va sostenir l'aplicabilitat de la Tunney Act, tant si es tractava de modificar el Decret de 1956 com si es tractava d'aprovar-ne un de nou, i va qualificar l'argumentació de les parts, «de la manera més caritativa», de «poc enginyosa» (sic). Convé observar que la qüestió té una gran importància pràctica, ja que l'aplicació de la Tunney Act implica la determinació pràcticament autònoma, per part del Tiribunal, d'allò que sigui l'interès públic que hagi de servir com a paràmetre de validesa del consent decree.

[30] Bartlett, Henry H., op. cit., pàg. 254.

[31] No obstant això, el MFJ no tenia vocació de permanència indefinida, ja que el Tribunal en retenia expressament la jurisdicció per poder modificar-lo, com també per fer complir les seves disposicions o per castigar-ne l'incompliment. Vid. 552 F. Supp. 131, pàg. 232.

[32] Les LATA defineixen el territori en què només pot operar un sol operador local. Vid United States of America vs. Western Electric Co., Inc., 559 F. Supp. 990 (DDC 1983).

[33] És a dir, es distingia entre la transmissió de la informació generada per altres proveïdors, activitat que la companyia estava autoritzada a fer, i la generació d'aquella informació, activitat en la qual tenia prohibit de participar, pels perills que això podria comportar des del punt de vista de la Primera Esmena constitucional, atès l'estat embrionari de desenvolupament d'aquell mercat. Així, doncs, la generació de la informació era una activitat vedada a AT&T fins que el jutge Greene determinés que en aquesta parcel·la del mercat hi havia prou competència perquè no fos susceptible de ser monopolitzada. Vid. 552 F. Supp. 131, pàg. 224.

[34] Mitjançant el control de la xarxa de telefonia local, AT&T perjudicava els seus competidors potencials, principalment per mitjà de dos tipus de pràctiques: situant-los en una posició de desavantatge enfront dels mateixos serveis que oferia la pròpia corporació -serveis de llarga distància i de provisió d'equipament-, i finançant les seves activitats en aquests dos àmbits per mitjà dels beneficis que obtenia amb el monopoli en el servei local. Vid. 552 F. Supp. 131, pàg. 223.

[35] Vid., en aquest sentit, el Report of the Antitrust Subcommittee..., op. cit., pàg. 25.

[36] Vid. 15 USC, sec. 16 (e).

[37] Vid. en general, 552 F. Supp. 131, pàg. 147-153 (el text citat és a la pàgina 151).

[38] Els ingressos totals del Sistema Bell l'any 1979 van ser d'uns 45 bilions de dòlars, amb uns guanys de 5,6 bilions, i el 1980 els ingressos van ser de 50 bilions i ets guanys de 5 bilions. En tots dos casos, aquestes quantitats representaven un dos per cent del producte interior brut dels Estats Units. La xarxa de telefonia d'AT&T estava valorada en 99,3 bilions de dòlars l'any 1979, i la corporació tenia un milió d'empleats, la qual cosa la convertia en la primera pel que fe al nombre d'empleats, després de la mateixa Administració. Vid 552 F. Supp. 131, pàg. 152. (Cal tenir en compte que quan es parla als Estats Units d'un milió de dòlars, això equival a mil milions de dòlars; sigui com sigui, les xifres són realment impressionants: la suma dels ingressos que AT&T va tenir en els dos exercicis esmentats, traduïda a pessetes, equival més o menys als pressupostos generals de l'Estar espanyol de qualsevol any de la segona meitat dels anys noranta.)

[39] Vid. 552 F. Supp. 131, pàg. 152.

[40] Friedrich, Robert B., op. cit., pàg. 660-661.

[41] Pel que fa al mercat de fabricació d'equips, AT&T havia assentat el seu monopoli abans del MFJ sobre la base d'incentius per dissuadir els seus clients de comprar equips fabricats per la competència. La companyia mantenia restriccions estrictes a la connexió d'equips que no haguessin estat fabricats per les seves filials, amb l'excusa de protegir la xarxa enfront d'aparells defectuosos o no estandarditzats. Aquestes restriccions no permetien la connexió a la xarxa si no era a través dels anomenats protective connecting arrangements (PCA), l'exigència dels quals va ser atacada directament al MFJ. Vid. Friedrich, Robert B., op. cit., pàg. 658. Després de l'aprovació del MFJ, els avenços en capacitat i efectivitat de l'equipament de telefonia han estat evidents. Si bé la millora de la tecnologia hi ha Fet el paper més important, cal destacar també el que hi ha fet el MFJ, com a instrument que ha permès, mitjançant les disposicions relatives a la introducció d'una competència efectiva en el mercat d'equipaments, que aquests avenços s'introduïssin més ràpidament en el mercat de la telefonia. La FCC havia eliminat formalment el monopoli del sector dels equips l'any 1976, però no va ser fins a l'aprovació del MFJ que es van donar les condicions de mercat necessàries per a l'existència d'una veritable competència. Vid., en aquest sentit, Temin, Peter; Webin, Joseph: «The Modification of Final Judgement: Its Logic and Echoes», University of Florida Journal of Law and Public Policy, núm. 8, 1997, pàg. 201-217 (pàg. 214). Aquests autors, si bé reconeixen que en conjunt es pot parlar d'una reducció substancial del preu dels serveis després del MFJ, insisteixen que, en aquesta reducció genèrica, hi va tenir molt a veure la de les quotes d'accés que les companyies operadores del servei de llarga distància havien de pagar a les operadores locals.

[42] Friedrich, Robert B., op. cit., pàg. 657-658.

[43] La competència en els serveis de llarga distància es va estimular després de l'aprovació del Decret mitjançant subsidis als nous competidors, de manera que la quota que haurien de pagar per la part dels seus serveis que corresponia a les operacions d'àmbit local els era rebaixada substancialment, fins i tot per sota del seu cost. Vid. Temin, P.; Webin, J., op. cit., pàg. 215.

[44] Vid., en aquest sentit, Hughes, Miles W., op. cit., pàg. 191; també Pantoja, Joseph A.: «Desirable Economic Cooperatíon among High-Technology Industries: A Look at Telephone and Cable», Columbia Business Law Review, 1994, pàg. 651. No obstant això, el senador Baker incrementa aquest percentatge fins al 70% a l'època immediatament després de l'aprovació del Decret (cit. per Hughes, nota 94). Termin i Webin, en canvi, sostenen que les reduccions substantives de preus en el servei de llarga distància han estat per als grans consumidors, mentre que la competència pel mercat dels usuaris domèstics s'ha instrumentat per mitjà de plans de preus innovadors, més que no pas per mitjà de reduccions substancials de tarifes. Vid. Termin, P.; Webin, J., op. cit., pàg. 214.

[45] Hughes, Miles W, op. cit., pàg. 192. L'autor assenyala que els consumidors es veuen beneficiats per aquestes innovacions tecnològiques perquè «pavimenten el camí cap a una superautopista de la informació sense limitació de velocitat».

[46] Hughes, Miles W., op. cit., pàg. 197-198. Les diverses regulacions -estatals i federals- aplicables a les telecomunicacions disposaven la garantia del servei universal per mitjà del subsidi dels serveis locals que es prestaven en àrees rurals o deprimides econòmicament.

[47] Vid. 552 F. Supp. 131, pàg. 231.

[48] El jutge va fonamentar les restriccions a les companyies telefòniques en la protecció dels drets dels ciutadans que es derivaven de la Primera Esmena: «Per determinar si el Decret que es proposa s'adequa a l'interès públic, el Tribunal ha de tenir en compte els efectes del Decret en altres polítiques públiques, com el principi de diversitat en la difusió d'informació al públic americà, que es deriva de la Primera Esmena» (552 F. Supp. 131, pàg. 184). Així, doncs, en la valoració de si l'acord s'ajustava a l'interès públic, s'havia de prendre en consideració el seu impacte sobre la Primera Esmena constitucional, conclusió que es reitera a la primera revisió del Decret l'any 1987 (673 F. Supp. 525). Algun autor ha criticat l'ús que es fa d'aquesta Primera Esmena perquè considera inadequat que només es tinguin en compte els drets dels receptors de la informació i es deixin de banda els drets dels qui l'emeten, que també es deriven de la Primera Esmena. En aquest sentit, Cate considera que el jutge Greene es va equivocar quan va concloure que el mercat de la telefonia compartia les mateixes característiques que l'espectre radioelèctric que utilitzaven els mitjans de comunicació audiovisuals i, consegüentment, va aplicar a les operadores de telefonia restriccions similars a les que havia motivat l'escassetat de freqüències en l'espectre. No obstant això, la lectura que Cate fa de la qüestió sembla mordaç, ja que és evident que hi ha una relació clara entre la situació de facto que provoca l'escassetat de l'espectre radioelèctric i la de l'entrada en un mercat competitiu d'una empresa que té una posició monopolista en un mercat regulat i tecnològicament afí a aquell al qual pretén participar. En el primer cas, l'escassetat de freqüències reclama cauteles especials en l'atribució d'aquestes per tal que no vagin a parar totes a les mateixes mans; en el segon, l'empresa operadora del monopoli en el mercat afí es pot valer de diverses vies per eliminar la competència; de manera que tant en un cas com en l'altre el resultat seria que desapareixeria qualsevol rastre de competència en el mercat, i si es tracta de mitjans de comunicació, qualsevol indici de pluralitat d'emissors, amb el perill que això comportaria per al pluralisme i, per tant, per als drets dels receptors de la informació que es deriven de la Primera Esmena constitucional. Vid. Cate, Fred H.: «Telephone Companies, the First Amendment and the Technological Convergence», DePaul Law Review, núm. 45, 1996, pàg. 1035-1065 (pàg. 1042-1045).

[49] 552 F. Supp. 131, pàg. 194.

[50] 552 F. Supp. 131, pàg. 231.

[51] United States of America vs. Western Electric Co., Inc., 673 F. Supp. 525, pàg. 601.

[52] Spulber, Daniel F.: «Desregulating Communications», Yale Journal on Regulation, núm. 12, 1995, pàg. 25-67 (pàg. 27).

[53] El jutge Greene va mantenir la prohibició sobre la prestació de serveis d'informació generats per les mateixes RBOC, sobre la base de la premissa que si aquestes podien vendre informació en règim de competència amb altres proveïdors, «el seu control sobre les xarxes, essencial per a la distribució d'aquesta informació, els donaria la mateixa capacitat per discriminar els competidors que tenien en relació amb l'intercanvi de serveis i la fabricació d'equipaments de telecomunicacions». Tanmateix, això no podia significar que els consumidors es veiessin privats dels avantatges derivats dels avenços de la tecnologia, que en aquell moment permetien la transmissió instantània d'informació per mitjà de la xarxa telefònica. Per tant, el Tribunal va concloure que era necessari conciliar dos interessos aparentment oposats com eren la prevenció de la monopolització dels serveis d'informació i la major disponibilitat possible d'aquests serveis al públic, i per això va optar per l'opció de permetre que les compa-nyies locals transmetessin serveis d'informació que no haguessin generat elles mateixes. Aquesta decisió, segons cl jutge Greene, s'ajustava als objectius del MFJ, tal com havien estat formulats al seu moment: establiment de competència, manteniment del servei universal i foment de la innovació tecnològica en cl sector de les telecomunicacions. Vid. 673 F. Supp. 525, pàg. 600-603. L'any 1988 -en el cas United States of America vs. Western Electric Co., Inc., 714 F. Supp. 1-, el Tribunal va especificar els serveis que entenia que estaven inclosos en l'àmbit del permís per a la transmissió d'informació que s'havia atorgat l'any anterior, entre els quals s'incloïen els d'emmagatzemament de veu, transmissió de dades, conversió de protocols o serveis de correu electrònic (vid. pàg. 23 de la sentència).

[54] United States of America vs. Western Electric Co., 767 F. Supp. 308 (DDC 1991). Com ha assenyalat Pribis, el vet inicial a la participació de les companyies en aquesta activitat es basava sobretot en la incertesa que hi havia el 1984 sobre el desenvolupament futur d'un mercat totalment nou com era aquest. Així, doncs, la prohibició era més preventiva que resolutiva. Vid. Pribis, William B., op. cit., pàg. 724.

[55] La Llei de 1981 es va limitar a codificar una norma de la FCC que datava de 1970, que prohibia a les companyies telefòniques locals que oferissin programació de vídeo al públic en la seva àrea de servei telefònic tant directament com indirectament -47 CFR sec. 68.54 (a) (1990). També es prohibia a les companyies locals que proporcionessin «canals de comunicacions o esteses de línies, o altres acords d'arrendament» a qualsevol filial pròpia per tal d'oferir programació de vídeo al públic -47 CFR sec. 68.54 (b). Vid. Brenner, Daniel L.: «Telephone Company Entry into Video Services: A First Amendment Analysis», Notre Dame Law Review, núm. 67, 1991, pàg. 97-150 (pàg. 104).

[56] El Tribunal Suprem va determinar que la programació de vídeo constituïa una forma d'expressió protegible, d'acord amb la Primera Esmena: «La televisió per cable ofereix als seus abonats notícies, informació i entreteniment. Estil compromesa amb el "discurs" de la Primera Esmena i, des del punt de vista del seu funcionament, és part de la "premsa" -Leathers vs. Medlock, 499 US 439 (1991), pàg. 440, cas en què s'analitzava un conflicte relatiu a la imposició aplicable als serveis de televisió per cable. La sentència del cas Chesapeake & Potomac Tel. Co. vs. United States of America -830 F. Supp. 909 (1993)- va declarar la inconstitucionalitat de la secció 533 (b) de la Cable Act, perquè el Tribunal va concloure que aquesta secció de la Llei anava en detriment dels drets de les companyies telefòniques que es derivaven de la Primera Esmena, en excloure-les de l'activitat de radiodifusió per cable. El cas s'havia plantejat arran de l'intent d'una companyia telefònica -la Chesapeake & Potomac Tel. Co.- d'obtenir una llicència de televisió per cable que li permetés competir amb l'operador de cable que existia llavors a Alexandria (Virgínia). El Tribunal va aplicar el nivell intermedi de fiscalització de la secció de la Llei respecte a la Primera Esmena, segons el qual la disposició, perquè es pugui considerar que s'ajusta a la Constitució, s'ha de cenyir estrictament als interessos del Govern i deixar lliures un gran nombre de canals alternatius per a la comunicació. En definitiva, el Tribunal va dictaminar que si bé la secció 533 (b) de la Cable Act deixava oberts aquests canals, tanmateix no s'ajustava als interessos que pretenia el Govern amb la promulgació de la Llei, que eren la promoció de la competència en la indústria de la programació i la pluralitat en la propietat dels mitjans de comunicació. Concretament, va concloure que la normativa, en comptes de promoure la competència en la indústria de la programació de vídeo, la reduïa. Sobre aquesta decisió, vid. Pribis, William B., op. cit., pàg. 731-732.

[57] La separació entre serveis de telefonia local i de llarga distància va continuar inalterada fins a l'entrada en vigor de la nova Llei. No obstant això, convé fer constar que el mateix jutge Greene va aprovar, amb algunes modificacions, la fusió entre GTE -operadora local- i Sprint -operadora de llarga distància-, que es va plasmar en un consent decree. El jutge va concloure que tant el MFJ com l'acord de fusió entre les dues companyies servien un interès comú: evitar que les companyies locals, valent-se de la seva posició monopolista, impedissin la competència en mercats en què aquesta era factible des del punt de vista tecnològic. Sobre la manera com la fusió redundaria en benefici de la competència, el jutge va concloure que el suport financer de GTE consolidaria Sprint com un competidor real en el mercat de llarga distància enfront d'AT&T, companyia que encara hi tenia una posició de domini clar. Vid. United States of America vs. GTE Corporation, 603 F. Supp. 730 (1984), pàg. 752-753.

[58] United States of America vs. Western Electric Co., 592 F. Supp. 846 (1984). Per facilitar el procés de decisió sobre l'aixecament de les restriccions, el Tribunal va establir unes línies generals de fiscalització. S'havien de complir quatre cauteles per tal de considerar que l'entrada de la companyia en un nou mercat respectava els objectius del Decret: 1) L'establiment de filials separades per operar en la nova línia de negoci. 2) Finançament independent de l'activitat a càrrec de la filial, sense possibilitat de recórrer als recursos de la BOC en cas dificultats. 3) L'acord que les previsions de fiscalització del MFJ s'aplicarien a les activitats competitives en què es volgués intervenir. 4) Finalment, que els beneficis estimats de les activitats proposades no superessin el 10% dels beneficis estimats totals de la BOC. Vid. 592 F. Supp. 846, pàg. 870-872. Vid., també, Friedrich, Robert B., op. cit., pàg. 661.

[59] Spulber, Daniel F., op. cit., pàg, 28, L'autor afirma que els dos primers arguments fan referència a les característiques del mercat de serveis locals, mentre que els dos darrers estan relacionats amb la predicció d'una determinada línia de comportament de les empreses en aquests mercats competitius si se'ls hi permetés entrar. De tota manera, els arguments exposats ja els havia utilitzat el jutge Greene.

[60] Spulber assenyala que l'any 1995 la majoria de ciutats tenien una sèrie de vies alternatives a les de les companyies locals per accedir a la xarxa, com ara dos portadors de serveis cel·lulars i connexions de fibra òptica que proporcionaven les CAP. Vid. Spulber, op. cit., pàg. 40.

[61] En la telefonia cel·lular no es planteja el problema que la tecnologia utilitzada tingui les característiques pròpies d'un monopoli natural, en el sentit que la seva implantació requereixi inversions tals que no resulti rendible, sinó que la possibilitat de desenvolupar un mercat competitiu es veu limitada per l'escassetat de freqüències disponibles dins de cada àrea de servei. En tot cas, és necessari que les xarxes tinguin la capacitat suficient per rendibilitzar les inversions que requereix implantar-les. Per això, la FCC, que és responsable de repartir freqüències i establir-ne les àrees de transmissió, va decidir atorgar només dues llicències dintre de cada àrea de servei -Standard metropolitan statistical area (SMSA)-, una de les quals era per a la BOC respectiva i l'altra es concedia per sorteig entre els portadors de serveis sense fil -radio common carriers (RCC)- que presentessin una proposta viable de construcció d'una xarxa cel·lular a l'àrea en qüestió. Per motius tècnics -necessitat de garantir la continuïtat geogràfica del servei-, el territori de les SMSA que In FCC va establir no coincideix en tots els casos amb el territori LATA respectiu, dissenyat segons la prestació del servei bàsic de telefonia local. Vid. Friedrich, Robert B., op. cit., pàg. 662-666.

[62] Friedrich, Robert B., op. cit., pàg. 662.

[63] Hughes, Miles W., op. cit., pàg. 191.

[64] MCI té una quota de mercat del 20%, Sprint del 10% i la resta de les companyies tenen un altre 10% en conjunt. Vid. Montanye, James: «Market Power to Do What? The Case of AT&T», Forthnightly, vol. 135, núm. 14, 1997, pàg. 22-25.

[65] És particularment interessant el treball de Kahai, Kaserman i Mayo, en què s'analitza si AT&T té una posició de domini en el mercat mitjançant la utilització de tècniques d'econometria, en comptes de recórrer a la valoració tradicional feta des de la perspectiva de la normativa antitrust. Els autors descriuen precisament les disfuncions que es produeixen amb l'aproximació tradicional al problema, les quals es poden resumir en la consecució de resultats diferents segons el pes específic que s'atorgui a cada element que hagi de ser valorat -per exemple, quota de mercat, condicions d'entrada, etc. De tota manera, els autors conclouen que AT&T té un poder significatiu en el mercat de serveis de llarga distància. Vid Kahai, Simran; Kaserman, David L.; Mayo, John W.: «Is the 'Dominant Firm' Dominant? An Empírical Analysis of AT&T's Market Power», Journal of Law and Economics, núm. 39, 1996, pàg. 499-515.

[66] Montanye, James, op. cit., pàg. 22-25.

[67] Cal tenir en compte que, a part del poder de mercat que AT&T va poder exercir per manipular el preu dels serveis de llarga distància, històricament els serveis locals han estat finançats mitjançant les tarifes de llarga distància, que s'han mantingut artificialment aires, tot i la possibilitat de baixar-les gràcies al cost menor dels serveis motivat pels avenços tecnològics.

[68] En efecte, enfront de la FCC, que sosté que la solució millor per als problemes de protecció dels consumidors davant dels abusos de les companyies l'ha d'aportar el mercat -la competència-, el Congrés s'inclina per tornar a regular alguns aspectes, com ara les tarifes. Vid. Graves, Debra K. T.: «The Consumer Protection Myth in Long-Distance Telephone Regulation: Remedies for the 'Caveat Dialer' Attitude, Texas Tech Law Review, núm. 27, 1996, pàg. 383-388.

[69] Entre nosaltres, vid., per tots, Muñoz Machado, Santiago: Servicio público y mercado. Civitas, 1998. Vol. II, pàg. 148-157. També destaca el treball excel·lent de Pena, Pedro J.: «Desregulación y competencia en la Ley de Telecomunicaciones norteamericana de 1996», Revista de Administración Pública, núm. 141, 1996, pàg. 337-375. Vid., també, Medina Ors, Guillermo: «Régimen jurídico de las telecomunicaciones en los Estados Unidos», a l'obra col·lectiva Derecho de las telecomunicaciones, Madrid, La Ley, 1997, pàg. 1163-1201. I a la mateixa obra col·lectiva, vid. Barton Carter, T.: «La regulación de las nuevas tecnologías de la información en los Estados Unidos», pàg. 1203-1216.

[70] Entre aquestes destaca la de Chen, que considera que des del mateix moment de la seva aprovació, «el MFJ estava ple de contradiccions internes. Representava una mescla estranya i incoherent entre l'Escola de Chicago i una visió populista de l'antitrust com a panacea política». L'autor arriba a aquesta conclusió després d'analitzar les parts de la decisió judicial en què el jutge Greene imposa restriccions a l'activitat de les BOC d'acord amb el manteniment del pluralisme o de la independència del poder polític. Vid. Chen, Jim: «The Legal Process and political economy of telecommunications reform», Columbia Law Review, maig de 1997, pàg. 835-873 (pàg. 852-853).