La ley sobre las técnicas de reproducción humana asistida
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El dubium, ha de situarse en las ingentes posibilidades que ofrece la ingeniería genética, la Biomedicina en el campo de la reproducción humana, en tanto en cuanto la imposibilidad «física» para llevar a cabo la generación procreación, debido a la esterilidad o infertilidad del sujeto en la relación de pareja y/o uti singuli, se recurre como alternativa al empleo de las técnicas de fecundación asistida, en las que como prius o punto de partida el factor generativo queda separado del elemento unitivo -relación coital- produciéndose la procreación a posteriori, necesitándose la intervención de un tercero -médico- en el proceso causal fecundante.
La nueva ley sobre las técnicas de reproducción humana asistida sitúa el debate en las ingentes posibilidades que ofrece la ingeniería genética en el campo de la reproducción humana. No se puede hablar de un nacimiento artificial de la vida, porque priman en todo caso factores intrínsecamente naturales. El debate hay que centrarlo en la imposibilidad física para llevar a cabo la procreación, fundamentalmente debido a la esterilidad o infertilidad del sujeto en la relación de pareja. En el momento presente, situándonos en la vigente realidad social, lo que se planteó originariamente como un método terapéutico, alternativo a la infertilidad, se ha convertido en un recurso alternativo a la procreación. En estas técnicas, el factor
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generativo queda separado del elemento unitivo -relación coital- provocándose la procreación, pero necesitando la intervención de un tercero -médico en el proceso causal fecundante-.
Nadie duda que la actividad médica es un reto a la investigación cuyos límites todavía están por definir. Esta ley, como la previgente se encontrará con problemas cuya resolución no es estrictamente cientifista, sino que deberá apoyarse en el ineludible concurso de otras disciplinas ajenas al campo de la aplicación biogenética y más cercanas a la reflexión ética en relación con los avances de la experimentación en las técnicas de reproducción humana asistida. Supone un reto determinante para nuestra sociedad. Nos encontramos en una dura pugna entre la técnica y la ética, entre la ciencia y la conciencia. En este sentido, por ejemplo cuando se habla de la clonación, y las células madre, la nueva ley no pretende la búsqueda de seres humanos idénticos sino avanzar en el tratamiento de enfermedades tradicionalmente incurables.
Es indudable que ex iure condito al quedar separado como indicábamos con anterioridad, el acto en sí de la cohabitación de la acción o efecto procreativo los conceptos a la sazón tradicionales de paternidad y/o maternidad, en el fenómeno de la reproducción humana asistida no nos sirven, en tanto en cuanto aquí la figura de padre no coincide con la de progenitor (excepción hecha de la llamada fecundación homóloga), con lo que el principio rector de la (no tan vieja) reforma de filiación, patres ii sunt quos sanguis demonstrat, no es aplicable recta vía en cuanto a la determinación efectiva del vínculo de filiación.
La imposibilidad de la legitimación activa, en el progenitor (donante de gametos) para iniciar un proceso de paternidad derivará, por un lado, en la falta de la posesión de estado en la relación familiar, y, por otro, en la circunstancia explicitada por el legislador de la no imputabilidad en ningún caso al donante del material embriológico de vínculo de parentesco alguno con el hijo nacido en virtud de
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la aplicación de las técnicas. Esto supuesto, está en la inteligencia legislatoris que se desprende del tenor de su defectuoso articulado (artículo 8.3, «la revelación de la identidad del donante en los supuestos en que proceda…, no implica, en ningún caso, determinación legal de la filiación»), según el cual no se podrá adjudicar ninguna responsabilidad jurídica, de ningún orden al donante. Es claro, por tanto, que al legislador lo que le ha interesado preeminentemente es favorecer la relación jurídica familiar en la que el hijo se encuentra establemente integrado disfrutando de una possessio filiationis reforzada con una situación formal o registral, de quienes han asumido ex voluntate el rol de padres; de suerte que nadie podrá a fortiori desencadenar una perturbadora y lesiva acción de filiación, ni el donante -progenitor genético a la sazón (artículo 5.3)-.
Uno de los problemas que resultan más polémicos, en razón di-recta a lo que acabamos de exponer, es si la presente ley incide o no en una transgresión del texto constitucional en tanto en cuanto se prohíbe la investigación de la paternidad y/o maternidad (por clara argumentación a simili) del donante de gametos. ¿Por qué, en realidad, quizá prohibiendo el conocimiento de las raíces biológicas del individuo se infringe el derecho ontológico y fundamental del sujeto de acceder a su propia historia genética? En tal caso, si el hijo se acoge al mandato constituyente del artículo 39 para investigar la paternidad, ¿qué postura debe ser la más adecuada? La ley es categórica y clara un esta cuestión: el hijo no podrá acceder al conocimiento de la identidad del donante ad hoc -salvo en caso de peligro para la vida del hijo (artículo 5.3)-, en los demás casos la información se reduce a los datos inmunológicos o fenotípicos, sin que se incluya el dato de la identidad, de suerte que aunque se desvelase la identidad, la pretendida determinación de la filiación que genéticamente le corresponde al hijo no afecta en modo alguno a la filiación legalmente establecida (artículos 7 y 8 de la ley).
En primer lugar, en cuanto a la inseminación y/o fecundación "homóloga" (aunque desde un punto de vista científico se refiere a lo que acontece dentro de la misma especie). Lo único que ocurre en estos casos es que se prescinde del elemento de la cohabitación; pero el rol de padre y el de progenitor no se separan, ya que corres-
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ponden al mismo sujeto impotente coeundi, pero no generandi. En tal sentido, si la pareja que recurre a estas técnicas está casada, el hijo será evidentemente matrimonial (artículo 116 del Código civil). Ahora bien, entendemos que en este caso la presunción sería iuris et de iure; puesto que desde el primer momento no existe dificultad en cuanto a la proveniencia...
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