Ley penal, consumo y tenencia de drogas en España

Autor:Diego Silva Forné
Páginas:313-365
 
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Resulta necesario para poder analizar el actual debate por el que atraviesa la sociedad española en relación con el cannabis, acercarse brevemente a su normativa sobre las drogas ilegales, así como a los vaivenes de su jurisprudencia, cuya tendencia más reciente en temas vinculados al consumo compartido organizado de cannabis aparece cada vez más alejada de los preceptos constitucionales y la normativa internacional de derechos humanos.

Para comprenderlo nos pareció necesario hacer una referencia a la evolución normativa experimentada por la legislación sobre drogas ilegales, para luego exponer un panorama de doctrina y jurisprudencia en relación con el consumo y tenencia de aquéllas para consumo personal. Desde luego que no se tratará de un análisis exhaustivo –el que resultaría superabundante, teniendo en cuenta la cantidad de aportaciones y la elevada calidad de la producción científica española en la materia– sino únicamente de delinear un estado de situación que permita comprender al lector, aún a aquél no jurista, los temas que se debaten actualmente en forma más intensa ante la Justicia y respecto de los cuales doctrina y sociedad civil buscan incidir en la búsqueda de soluciones respetuosas de los derechos fundamentales.

La consolidación de un modelo de control penal y administrativo ampliamente represivo, impondría la necesidad de elaborar interpretaciones restrictivas que limitaran la desmesurada expansión de la utilización de la herramienta penal en mérito a la vaguedad de la tipificación y el incremento exponencial del régimen punitivo, el que en mérito a la estructural selectividad del sistema penal, termina impactando en forma ampliamente mayoritaria en los sectores más

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vulnerables de la población así como en las conductas menos lesivas –o ni siquera ello– respecto de la salud pública.

I Síntesis de la evolución legislativa sobre drogas ilegales en España

La preconstitucional reforma del Código Penal, llevada a cabo en noviembre de 1971, había modificado la redacción de su artículo 344 intentando adaptarse a lo dispuesto por la Convención Única de 1961, criminalizando todo el ciclo relacionado con las sustancias por aquélla reguladas, con lo cual se trató de un tipo penal excesivamente amplio que no solamente comprendería todas las etapas de aquél, sino que además introdujo una cláusula abierta comprensiva de quienes “…de otro modo promuevan, favorezcan o facilitaren el uso” de tales sustancias490. Se trataría de una reforma criticada por la mayoría de la doctrina por generar una gran inseguridad jurídica en diversos aspectos de su texto491, entre los que se incluía la desafortunada cláusula abierta recién mencionada, con quiebre del principio de legalidad, de lamentable promisorio futuro.

Se ha criticado que el concepto de “droga tóxica o estupefaciente” se haya deducido de las convenciones de Naciones Unidas, cuando la norma penal no se remite expresamente a ellas; en tal sentido MUñOZ CONDE reclamaría una integración del concepto a partir

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de criterios sanitarios, ante la evidencia de que en las listas de aquéllas hay sustancias que no tienen las propiedades nocivas que sobre ellas se predica en las convenciones (cannabis, por ejemplo), en tanto fuera de las convenciones existen sustancias probadamente nocivas cuyo tráfico y consumo es legal (alcohol, tabaco); no obstante ello, admite que la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia unánime se remitirían a las listas de las convenciones referidas para integrar el objeto material de las conductas delictivas492. En sentido similar, DÍEZ RIPOLLÉS afirmaría que con mucha diferencia el alcohol es la droga que mayores efectos perniciosos causa en España; ello a su vez, debilitaría a su juicio la referencia a la salud pública como objeto de protección por esta norma penal493.

El principal problema en torno al modelo de control de las drogas ilegales a través del Derecho Penal tiene que ver, como ha descrito ACALE SÁNCHEZ, con que dado que el suministro de tales sustancias es constitutivo de delito, como consecuencia de la prohibición el consumidor tiene que recurrir al mercado negro para satisfacer sus necesidades, donde no es posible ejercer control alguno sobre la calidad de las sustancias que se expenden en tales condiciones; la salud pública entonces, está puesta en peligro no sólo por los eventuales efectos nocivos que puedan tener las drogas ilegales en mayor o en menor medida y conforme la forma en que se ofrezcan al consumidor, sino por la propia prohibición, que impide que sean sometidas a control sanitario previo494. Retomando nuestro punto de vista, éste es el centro de la cuestión. La eventual nocividad en sí de las sustancias no debería ser objeto de control penal en un sistema respetuoso de la autonomía individual, tratándose de personas capaces y adultas; sí lo debería ser su forma de presentación al público, que se encuentra carente de información y controles y por ello, en eventual situación de riesgo a causa del modelo prohibicionista; pero volvamos a la evolución legislativa que aquí nos ocupa.

El 25 de junio de 1983 se aprobaría la Ley Orgánica 8/1983, de Reforma Urgente y Parcial del Código Penal, por la cual se le daría

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nueva redacción al artículo 344495, acotando y delimitando más clara-mente los comportamientos punibles de manera de respetar el principio de legalidad, diferenciando entre sustancias que causen grave daño a la salud y las que no496, así como la punición de la posesión cuando hubiere ánimo de tráfico497, entre otras modificaciones; fue una reforma valorada positivamente por la doctrina en tanto mejoró

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el respeto de los principios de legalidad y seguridad jurídica498. Sin perjuicio de ello, no resolvió legislativamente la situación del consumo ni de la tenencia para consumo personal, así como introdujo en el Código Penal la problemática referencia al “consumo ilegal”, cuya interpretación generalizada ha sido particularmente descontextualizada y por ello, de efectos nefastos; a su vez, también utilizó algunos conceptos jurídicos indeterminados (“notoria importancia”499, “extrema gravedad”), cuya utilización se iría agravando con cada reforma posterior de signo represivo. No extraña entonces que a esta reforma se la haya calificado entonces de necesaria pero “modesta”500.

La de 1983 fue una reforma de breve duración: la alarma social generada en torno a la “crisis de la heroína” de la mano de la hiperexposición mediática sobre el tema, daría lugar a una nueva modificación legislativa en 1988; y como destaca ARANA, la vidriera mediática como es habitual influiría decisivamente en la clase política para adoptar políticas represivas, dejando de lado que los datos sanitarios mostraban que en ese año morían en España 40.000 personas debido al tabaquismo, 16 millones de españoles padecían las consecuencias del alcoholismo, en tanto, paradójicamente frente al apocalíptico discurso oficial, existieron 250 muertes relacionadas con el consumo de heroína501.

En la crítica mediática, política y del aparato estatal a la reforma de 1983 se encuentra el sustrato ideológico de la posterior política criminal española en relación con las drogas ilícitas, a partir de una visión desmesurada que la clase política adoptó de los medios

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masivos de comunicación, optando por la vía represiva tan rentable en términos electorales y descartando toda evidencia científica sobre su eficacia502. DÍEZ RIPOLLÉS encuentra en la reforma de 1988 una búsqueda de obtener la aprobación internacional frente a aquellos foros donde había sido criticada la política española sobre drogas, a tal punto que se asumen propuestas represivas de la futura Convención de Viena de 1988 aún antes de que ésta se hubiere aprobado; al mismo tiempo, advierte un menosprecio a las advertencias emanadas incluso de órganos especializados de Naciones Unidas, en el sentido de que dicha tendencia represiva en materia de drogas llevaba a apartarse de los principios del Estado de Derecho503.

Luego, ante la aprobación por Naciones Unidas de la Convención contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, suscrita en Viena en 1988, numerosas voces se alzarían desde ámbitos académicos y la judicatura, cuestionando la represivización que conllevaba este modelo, la ineficacia probada de las medidas con las que insistía y la crisis que acarreaba para el Estado de Derecho en tanto reducción de garantías y lesión a las libertades ciudadanas504.

En diciembre de 1989 se llevaría a cabo el “Encuentro sobre alternativas a la actual política para drogas” desarrollado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Málaga, que como conclusión del evento emitiría un Manifiesto por una Nueva Política sobre la Droga. Dicho documento, suscrito por destacados Magistrados y Catedráticos de Derecho Penal, refería los graves problemas que agravaba el ya problemático modelo de control internacional de las drogas, con la aprobación de la Convención de 1988. Entre otros aspectos, destacaba la conmoción provocada en el Estado de Derecho ante la acentuación de una represión que no se detiene ante los principios garantistas del Derecho Penal, creando figuras delictivas

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que violan los principios de seguridad jurídica o de...

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