La ley de jurisdicción voluntaria en el horizonte: confluencia de planos, perspectivas, actores y operadores

Autor:Antonio Fernández de Buján y Fernández
Cargo del Autor:Catedrático de la Universidad Autónoma de Madrid. Académico de Número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación
Páginas:271-287
 
ÍNDICE
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I) Dogmática jurídica

Me limitaré a esbozar, en este primer apartado, determinados aspectos relativos a la dogmática, cuyo desarrollo he abordado, con cierto detenimiento, en otros estudios, a los que me remito, algunos de los cuales han sido publicados en esta prestigiosa sede de Diario La Ley.

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En los apartados que siguen, procuraré realizar algunas reflexiones novedosas que puedan servir de ayuda en el proceso de racionalización y reforma de la JV, en el que estamos incursos, y que nos debería conducir, a la aprobación, en la actual Legislatura, de una Ley de Jurisdicción Voluntaria que, elaborada desde posiciones de consenso y de progreso y con voluntad de permanencia en el tiempo, sepa proyectarse en el futuro y dar respuesta en el presente a lo que constituye una urgente necesidad social.

Cabe señalar, antes que nada, que no se trata, con la reforma en ciernes, tanto de adecuar el Libro III de la LEC de 1881, relativo a la JV, y las demás Leyes específicas atinentes a la misma, cuanto de elaborar una Ley de JV sustancialmente nueva, conforme a postulados acordes con los tiempos presentes y a una filosofía diversa a la existente.

De entre las múltiples cuestiones que cabe plantear en el ámbito de la dogmática en materia de JV, procederé a aludir a las que siguen.

A) Terminología

En materia de JV, en puridad, la terminología más adecuada, a mi juicio, se corresponde con la utilización de los vocablos acto, procedimiento y expediente.

Así, prevista en la legislación sustantiva un acto de JV, es decir, la intervención de un juez, sin que ésta se desarrolle a través del cauce de un proceso, se requerirá, en la mayor parte de los supuestos, que se incoe un procedimiento a solicitud de persona legitimada o, en su caso, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal, en el curso del cual se procederá a la tramitación de un expediente, en el que, en su caso, se procederá a la realización del derecho subjetivo o interés legítimo que constituya su objeto.

La utilización abusiva del término expediente, con un carácter totalizador, que abarca de forma indistinta la perspectiva material y la procedimental, constituye, por tanto, un inapropiado reduccionismo lingüístico.

B) Principios informadores

La nueva y afortunada regulación del proceso en la LEC del año 2000, caracterizada por principios como la economía procesal, la concentración, la inmediación, la oralidad o el papel activo del juez, ha supuesto un acercamiento a la concepción de mayor agilidad, brevedad y menor formalismo, caracterizadora del procedimiento de jurisdicción voluntaria, el cual debería, a su vez, salir reforzado en la futura ley en

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orden a la exigencia de un mayor cumplimiento de las garantías procesales propias del contencioso, especialmente en lo referente a la admisión de todo tipo de pruebas, a los principios de audiencia a las partes interesadas y a su participación activa en el desarrollo del procedimiento.

Los juicios de jurisdicción voluntaria, caracterizados por una mayor agilidad, menor formalismo, preservación de las fundamentales garantías de los procesos contradictorios, amplios poderes del juez y mayor economía procesal, conforman aquellos supuestos en que el juez, sin que exista lesión de derecho subjetivo o interés legítimo, ni controversia de especial relevancia interviene, a solicitud de interesado o por imperativo legal, en defensa de menores, incapaces, personas con discapacidad, desvalidos, ausentes, intereses públicos o sociales, o bien con carácter constitutivo, preventivo, declarativo o ejecutivo, al propio tiempo que procede a controlar la legalidad de la actuación en la que interviene.

Se incluyen asimismo dentro de la esfera de la jurisdicción voluntaria un conjunto de procedimientos dirigidos a la solución judicial de conflictos que el ordenamiento jurídico considera que no tienen entidad suficiente para ser dirimidos en un proceso contencioso. Se trataría de supuestos en los que la urgencia o la conveniencia de eludir la excesiva dilación del juicio ordinario, justificaría la tutela simplificada, ágil y flexible del procedimiento voluntario, que cumpliría, en estos casos, el papel que correspondería a un especial procedimiento sumario contradictorio o juicio rápido en el ámbito civil.

El otorgamiento de amplios poderes al juez, en materia de jurisdicción voluntaria, en atención al carácter tuitivo y social de muchos de sus procedimientos, con la consiguiente libertad de formalidades y actuación conforme a los principios de lógica judicial e impulso de oficio frente al carácter más reglado del proceso, no debe sin embargo, desembocar en un excesivo dirigismo judicial, que ponga en peligro las fundamentales garantías propias del proceso contradictorio, ni mucho menos derivar en un procedimiento autoritario o inquisitivo.

C) Sanción constitucional

Dirimir conflictos a través del proceso, con todas las garantías propias de la actividad procesal, es el núcleo esencial de la potestad jurisdiccional, pero otorgar tutela judicial fuera del proceso, con respecto a las fundamentales garantías del procedimiento y mediante la aplicación del derecho objetivo, en asuntos relativos a menores, personas con discapacidad, incapacitados, desvalidos, ausentes, intereses generales, públicos o sociales, derecho de familia en asuntos contradictorios, derechos indisponibles, restricción de derechos fundamentales o en conflictos no especialmente relevantes, forma parte asimismo del contenido de facultades atribuido por el art. 117, 3 de la Constitución a Juzgados y Tribunales, interpretado en sentido amplio.

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Hay, por tanto, determinados procedimientos que, a mi juicio, deben permanecer en el ámbito de la reserva jurisdiccional, y ello, únicamente lo garantiza el 117.3 de la Constitución. Cabe citar al respecto, entre otros supuestos, las autorizaciones judiciales para esterilizar un incapacitado con grave deficiencia psíquica, para el tratamiento no voluntario de una persona con trastorno psíquico agudo, para una intromisión legítima en el honor, en la intimidad o en la propia imagen de un menor o incapacitado, para el reconocimiento de la filiación no matrimonial de menores o incapaces, para el nombramiento o remoción de un tutor o curador, o para decidir en los casos de secuestro parental, sobre la custodia de los menores cuando los padres vivan separados o sobre la atribución a uno sólo de los cónyuges de la facultad para realizar actos de administración o disposición de los bienes comunes.

No parece, a mi juicio, que en los procedimientos de JV señalados y en otros análogos, quepa cuestionar que el Juez realice una actividad de enjuiciamiento propia de la potestad jurisdiccional, en el marco de un procedimiento sustanciado con todas las garantías de la tutela judicial efectiva, consistente en constituir, autorizar, habilitar o complementar la capacidad de una persona, tutelar un interés público o resolver un conflicto de relevancia menor.

Mantener que la fundamentación de la JV se asienta tan sólo en el párrafo 4 del art. 117 CE, relativo a las competencias que les sean atribuidas por ley a los Juzgados y Tribunales en garantía de derechos, supondría que, en el futuro, pudiese decidirse que alguno o todos los supuestos mencionados se atribuyesen a otros operadores jurídicos distintos de la autoridad judicial. Parece pues razonable o bien incardinar los procedimientos de Jurisdicción Voluntaria que se mantengan en el futuro en la órbita judicial en los apartados 3 y 4 del artículo 117 de la CE, como así se establece en el Anteproyecto de la Comisión de Codificación, o bien obviar esta cuestión en la futura Ley de JV.

En el sentido expresado, se manifestó el Tribunal Supremo en el Fundamento de Derecho sexto de la sentencia de 22 de mayo del año 2000, en relación con la naturaleza de la jurisdicción voluntaria y su consideración como potestad jurisdiccional, amparada por el art. 117,3 CE, y se pronunció, en su preceptivo Dictamen al Anteproyecto de Ley de JV de 2006, el Consejo General del Poder Judicial, pág. 23: .

Sin la nota de la reserva jurisdiccional, que informa el 117,3 CE, cabría mantener alguna competencia en la órbita judicial, en garantía de derechos, conforme al 117.4 CE, así la declaración de ausencia y fallecimiento, si bien la mayor parte de las competencias que en la regulación vigente se atribuyen a los jueces sin contenido

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jurisdiccional, es previsible y razonable, a mi juicio, que se trasladen a la competencia de los Secretarios Judiciales, o se desjudicialicen, en sentido estricto, y se atribuyan a Notarios y Registradores.

D) Redefinir

En la JV no existe un proceso inter partes, por lesión, o no reconocimiento, de derecho subjetivo o interés legítimo o como consecuencia de un conflicto relevante, pero si existe, en numerosos supuestos, contienda controversia, contradicción y oposición y por ello se acude a la autoridad judicial, conforme a lo previsto por la ley, por razones de urgencia o para atender a una necesidad perentoria, ante la existencia de un conflicto de relevancia menor o con la finalidad de evitar la excesiva dilación del proceso contencioso.

En algunos supuestos la controversia está en la propia rúbrica del procedimiento, así en todos los supuestos de derecho de familia en los que se prevé la intervención judicial en la solución de controversias relativas a la...

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