La Ley de Contratos del Sector Público del 2017: aspectos de especial relevancia para las universidades públicas
| Autor | Albert Lladó Martínez |
| Cargo | Albert Lladó Martínez, profesor asociado de derecho administrativo en el Departamento de Derecho Público de la Universidad de Girona (UdG). Director técnico de investigación del Centro de Innovación y Gestión de las Administraciones Públicas (CIGAP) de la UdG. C. de la Universitat de Girona, 12, Campus Montilivi, 17003 Girona. albert.llado@udg... |
| Páginas | 166-191 |
LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO DEL 2017: ASPECTOS DE ESPECIAL
RELEVANCIA PARA LAS UNIVERSIDADES PÚBLICAS
Albert Lladó Martínez*
Resumen
La aprobación de la Ley de Contratos del Sector Público del 2017 conlleva una notable serie de cambios, novedades y
adecuaciones en la regulación, gestión y procedimientos de contratación pública. En este artículo se pone el foco en el
que la transmisión de los resultados de su investigación sea contratada por entes públicos, la consideración subjetiva de
de asociación para la innovación, de nueva creación con esta norma. Se examinan los principales problemas que estas
novedades pueden plantear y se proponen soluciones para su correcta aplicación.
Palabras clave: Contratación pública; universidades; ley de contratos; asociación para la innovación; derecho
administrativo.
THE 2017 LAW ON PUBLIC SECTOR CONTRACTS: ASPECTS OF SPECIAL RELEVANCE FOR
PUBLIC UNIVERSITIES
Abstract
The approval of the Law on Public Sector Contracts of 2017 entails a noteworthy series of changes, developments and
adjustments in the regulation, management and procedures of public procurement. In this article the focus is on the
of the results of their research is contracted by public entities, the subjective consideration of public universities in
innovation, newly created with this regulation. It examines the main problems that these developments may pose and
proposes solutions for their correct application.
Key words: Public procurement; universities; contract law; partnership for innovation; administrative law.
* Albert Lladó Martínez, profesor asociado de derecho administrativo en el Departamento de Derecho Público de la Universidad de
Girona (UdG). Director técnico de investigación del Centro de Innovación y Gestión de las Administraciones Públicas (CIGAP) de
la UdG. C. de la Universitat de Girona, 12, Campus Montilivi, 17003 Girona. albert.llado@udg.edu, @allado.
Citación recomendada: Lladó Martínez, Albert (2018). La Ley de Contratos del Sector Público del 2017: Aspectos de especial
relevancia para las universidades públicas. Revista Catalana de Dret Públic.
Albert Lladó Martínez
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Sumario
Introducción
1 Breve apunte sobre las principales novedades introducidas por la Ley de Contratos del Sector Público del
2017
2 Implicaciones sobre el procedimiento para contratar a las universidades desde entes públicos por la vía del
3 Las universidades públicas en el ámbito subjetivo de la LCSP
universidades públicas
5.1 Características y fases del procedimiento
Conclusiones
Bibliografía
Siglas
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Introducción
febrero de 2014 (LCSP), sigue teniendo como una de sus principales motivaciones, de la misma forma que
las anteriores normas sobre contratación pública en las últimas décadas, la adaptación al derecho estatal de
las directrices y líneas de comportamiento institucional que emanan de las organizaciones internacionales
de referencia, particularmente la Unión Europea. Una vez más, la normativa de contratación se reforma
de 2014, sobre contratación pública. En cambio, tal como se estipula en el preámbulo de la propia LCSP, la
que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales se llevará a cabo en una
UE que resulte de aplicación a los sectores citados”.
Pero las novedades introducidas en la nueva ley no solo son adaptaciones de las citadas directivas, sino
integrando mejoras en la normativa para los tres grandes sectores implicados: por un lado, atendiendo las
necesidades de los órganos de contratación; por otro, mejorando las condiciones de acceso y participación en
a los usuarios. Los grandes objetivos inspiradores, según el propio texto, son, en primer lugar, conseguir
una mayor transparencia en la contratación pública y, en segundo lugar, conseguir una mejor relación entre
calidad y precio.
Las universidades públicas, como acostumbra a ocurrir con toda la normativa básica, habrán de hacer
esfuerzos para adecuar su actuación a las directrices introducidas por la nueva LCSP, concebida con las
estructuras de las Administraciones territoriales en mente. En algunos aspectos, la nueva regulación presenta
problemas añadidos para las instituciones universitarias, pero en otros se presentan oportunidades para una
mejor transferencia y más ágil gestión de los resultados de la investigación universitaria.
1 Breve apunte sobre las principales novedades introducidas por la Ley de Contratos del
Sector Público del 2017
En esta primera sección haremos un rápido repaso a las novedades introducidas por la LCSP, siguiendo en lo
para las universidades públicas para abordarlas en los apartados siguientes. En primer lugar, llama la atención
la expansión que experimenta el ámbito subjetivo de la ley, no solo por haberse incorporado la nueva
inclusión de partidos políticos,1 organizaciones sindicales y empresariales, y las fundaciones o asociaciones
actuar conforme a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, igualdad y no discriminación,
siempre que cumplan los requisitos para poder ser poder adjudicador tal como se establece en el apartado
1 Con las excepciones por razón del objeto del contrato que se establecen en el artículo 11.5 de la LCSP, en el cual se excluyen
de su aplicación a los contratos que tengan por objeto servicios relacionados con campañas políticas, incluidos en los códigos
del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se aprueba el Vocabulario común de contratos públicos (CPV), y las Directivas
a la revisión del CPV, a servicios de campañas de publicidad y a la producción de películas y de videocintas de propaganda.
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mayoritariamente su actividad, controle su gestión o nombre a más de la mitad de los miembros de su órgano
de administración, dirección o vigilancia.
A parte de estas notables inclusiones, la LCSP del 2017 mantiene los tres niveles de aplicabilidad ya existentes:
ellas, las Administraciones territoriales, los organismos de la Seguridad Social, las universidades públicas
y las autoridades administrativas independientes tienen la consideración de Administraciones públicas,
segundo nivel. Los consorcios y otras entidades de derecho público tendrán también tal consideración, sujeta
desde el sector público. El tercer nivel de aplicación corresponde a la consideración de poder adjudicador,
fundaciones públicas, mutuas colaboradoras con la Seguridad Social y asociaciones entre entidades que sean
poder adjudicador. También serán poder adjudicador las entidades con personalidad jurídica propia creadas
Destaca asimismo la inclusión de las corporaciones de derecho público en el apartado 5 del artículo dedicado
al ámbito subjetivo, de forma que quedarán sujetas también a la LCSP cuando cumplan las condiciones
establecidas para ser poder adjudicador. Estas condiciones son las mencionadas para las fundaciones y
asociaciones vinculadas a partidos políticos, asociaciones sindicales o empresariales, es decir, que hayan sido
controlen su gestión o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección
o vigilancia.
En cuanto a sus objetivos, la LCSP es ambiciosa: pretende, según el propio preámbulo, una mayor calidad
de forma general en la contratación en el sector público, prestando mayor atención y cuidado a aspectos
cualitativos relativos al medioambiente, al entorno social y a la innovación. Desde este punto de vista, hay
que resaltar que para los casos de empate entre ofertas en el procedimiento de adjudicación se incorporan
criterios sociales como baremos de desempate (art. 147.2), incluidos el porcentaje de trabajadores con
discapacidad o en situación de exclusión social, mejor porcentaje de contratos temporales y mayor porcentaje
aplicación a los contratos de servicios de carácter social, sanitario o educativo, su reserva a determinadas
organizaciones y la posibilidad de que las comunidades autónomas legislen en el ámbito de sus competencias
bajas”, que podrán ser rechazadas cuando no cumplan las obligaciones en materia medioambiental, social o
laboral.
todas las empresas licitadoras, pero sobre todo contribuyendo con ello a facilitar a las pequeñas y medianas
empresas el acceso a la contratación pública. En este sentido, destacan los artículos 140 sobre la presentación
de documentación y 141 sobre la declaración responsable, que se utiliza ahora para acreditar un mayor número
de situaciones.2 La defensa de la competencia se promueve también con la obligación de poner, a disposición
2 Recogiendo lo establecido en la nueva directiva de contratación, la declaración responsable se mantiene como vía de prueba de
no concurrencia de la prohibición de contratar, mientras que, en lo relativo a su función de documento acreditativo del cumplimiento
de los requisitos previos, en la LCSP se establece que su contenido deberá ajustarse al formulario del documento europeo único de
contratación y, por tanto, se deberá manifestar en ella la válida constitución de la sociedad, la adecuación de su objeto social al de la
la designación de una dirección de correo electrónico habilitada, según lo establecido en el correspondiente pliego y lo dispuesto en
la disposición adicional decimoquinta.
negociación, de diálogo competitivo y de asociación para la innovación, para los cuales se deberá declarar el cumplimiento de las
Se incorporan asimismo, a la declaración responsable, referencias a la solvencia y medios obtenidos a través de otras empresas, la de
sometimiento a la jurisdicción española para las empresas extranjeras que concurren a contratos que se vayan a ejecutar en España,
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de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, información relativa a la contratación pública,
tanto de forma previa a la adjudicación (art. 150.1) como durante el procedimiento, cuando los órganos de
contratación tengan conocimiento de posibles infracciones de la legislación de defensa de la competencia
obligación de trasladar al Tribunal de Cuentas los contratos adjudicados, en los términos establecidos en el
a regulación armonizada serán, asimismo, remitidos a la Comisión Europea.
procedimientos abierto y restringido, pero tiene el máximo exponente en la creación de un nuevo procedimiento
de obras, suministros y servicios siempre que el valor estimado sea igual o inferior a 2 millones de euros
(para los de obras) o a 100.000 euros (para suministros y servicios). Además, será necesario que el pliego
de cláusulas no incorpore criterios de adjudicación que impliquen juicios de valor cuya ponderación supere
el veinticinco por ciento del total. Este porcentaje podrá llegar al cuarenta y cinco por ciento si el objeto
reducción de plazos y la no exigencia de garantía provisional por los licitadores.
intereses.3 Para conseguirlo, el articulado ataca, en primer lugar, el procedimiento negociado sin publicidad
por razón de cuantía, una vía de adjudicación quasi discrecional de la cual se ha abusado claramente, y
lo elimina del sistema. Las adjudicaciones por procedimiento negociado sin publicidad quedan ahora
del contrato.4
los procedimientos de adjudicación.
La segunda gran área de acción en la lucha contra la corrupción es el incremento de la transparencia, y
una de las vías para conseguirlo se desarrolla en las disposiciones adicionales de la decimoquinta a la
y se establece también la necesidad de una declaración por cada empresa cuando varios empresarios acudan a la licitación agrupados
en unión temporal.
importantes pasos para intentar solucionar problemas estructurales de transparencia y de prevención de la corrupción, en especial
derivados de la dualidad de regímenes jurídicos en función de la consideración o no de Administración pública, o de debilidad del
control”.
4 Se podrá adjudicar mediante el procedimiento negociado sin la previa publicación de anuncio de licitación únicamente en:
a) contratos de obras, suministros y servicios en los casos en que: 1) no se han presentado solicitudes u ofertas adecuadas, siempre que
no se varíen sustancialmente las condiciones iniciales del contrato ni se incremente el presupuesto base o el sistema de retribución,
enviando informe a la Comisión Europea si esta lo solicita; 2) las obras, suministros o servicios solo puedan ser encomendados a
un empresario determinado, por tratarse de la creación o adquisición de una obra de arte o que no exista competencia por razones
técnicas o de derechos exclusivos; 3) cuando el contrato sea declarado secreto o reservado;
b) contratos de obras, suministros y servicios en casos de imperiosa urgencia resultante de acontecimientos imprevisibles, o cuando
en el procedimiento seguido previamente solo se hubieren presentado ofertas irregulares o inaceptables;
entregas adicionales como reposición de suministros o instalaciones existentes cuando el cambio de proveedor sea incompatible;
3) cuando se trate de adquisición en mercados organizados; 4) cuando un suministro concertado en condiciones especialmente
d) contratos de servicios cuando el contrato sea la consecuencia de un concurso de proyectos y deba adjudicarse al ganador, de acuerdo
con las normas aplicables. También será procedente cuando el proveedor de un servicio concertado en condiciones ventajosas cesa
e) contratos de obras y de servicios, cuando estos consistan en la repetición de otros similares adjudicados al mismo contratista
mediante alguno de los procedimientos de licitación con publicación previa del correspondiente anuncio. Las posibles obras o
servicios adicionales y sus condiciones de adjudicación se deberán mencionar en el proyecto base.
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decimoséptima, en las cuales se regula la utilización de medios electrónicos, informáticos y telemáticos
en los procedimientos regulados en la LCSP, así como las normas relativas a los medios de comunicación
documentos. La utilización de medios electrónicos facilita en general el control de los procedimientos en
todas sus fases y, bajo las condiciones estipuladas, el posterior acceso a la documentación para su revisión y
máxima importancia como instrumento de publicidad de los actos y fases del procedimiento de contratación.
En cuanto a la tipología contractual establecida por la nueva LCSP, el aspecto más destacable es la novedad
concesión, que no había sido ordenada hasta ahora por la normativa europea. En este ámbito, desaparece de
la LCSP el contrato de gestión de servicio público y, con él, los sistemas de gestión indirecta de los servicios
en el artículo 15 y desarrollada en el libro segundo, título II, capítulo III, de forma análoga a la ya existente
concesión de obras. El objeto del contrato sigue siendo la gestión indirecta de servicios de los cuales es titular
una Administración pública, siempre que sean susceptibles de explotación económica por particulares, y
quedando excluidos aquellos que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.
La inclusión de este nuevo tipo de contrato y su diferenciación del contrato de servicios tiene su fundamento en
en la prestación del servicio y asume tanto las ganancias como las posibles pérdidas, nos encontraremos ante
un contrato de concesión de servicios. Si este riego operacional corre a cargo de la Administración, mientras
que el contratista simplemente tramita su ejecución, se tratará entonces de un contrato de servicios.
Por otra parte, desaparece el contrato de colaboración público privada, ya que, tal como expone el propio
texto, el objeto de estos contratos puede llevarse a cabo mediante contratos de concesión. Se regula el
por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), como una
posibilidad de fusión de prestaciones de diferentes contratos dentro de la cláusula genérica de libertad de
pactos; en la nueva norma se mantiene esta premisa básica (art. 34.2), pero se detalla su régimen jurídico
de preparación, adjudicación y cumplimiento, así como su extinción en el artículo 18. De forma general, se
aplican para su preparación y adjudicación las normas de aquel de los contratos fusionados cuya prestación
sea la principal o cuyo valor estimado sea más elevado, mientras que los efectos y extinción se regulan en los
correspondientes pliegos de cláusulas administrativas.
Se mantiene la distinción entre contratos bajo regulación armonizada a partir de un determinado umbral
por la que se publican los límites de los distintos tipos de contratos a efectos de la contratación del sector
público a partir del 1 de enero de 2018. Y mencionar también que, para los contratos en los sectores del
agua, la energía, los transportes y los servicios postales, las entidades con consideración de Administraciones
públicas se regirán por la LCSP, según establece su disposición adicional octava , mientras que las entidades
del sector público que no tengan tal consideración seguirán la legislación vigente en estos ámbitos, en este
transposición.5
En lo referente a las operativas y procedimientos de contratación, además de la mencionada regulación
extensiva de la declaración responsable, se regulan nuevos medios de acreditación del cumplimiento de los
requisitos necesarios en obras, productos, servicios o procedimientos. Así, en los artículos 80 y siguientes
procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales por la que se transpone al
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determinados casos en que el órgano de contratación lo exija, será necesaria también la acreditación del
cumplimiento de las normas de garantía de la calidad y de gestión medioambiental.
con mayor detalle tanto sus funciones como su composición. En el apartado cuarto entraremos a examinar
universidades públicas.
Es también remarcable la desaparición de la cuestión de nulidad, aunque los motivos que la podían sustentar
no desaparecen, sino que han de vehicularse mediante el recurso especial en materia de contratación, que
puede interponerse ante los contratos establecidos en el artículo 44.1, esto es, contratos de obras de más de 3
millones de euros, de suministros y servicios de más de cien mil, y los de concesión de obras o de servicios
de más de tres millones. Se podrán recurrir, potestativamente, un amplio listado de actuaciones, desde los
acuerdos de rescate de concesiones.
procedimiento de asociación para la innovación, en el cual profundizaremos en el apartado quinto, desde el
punto de vista de su uso por las universidades.
Se incorporan novedades también en la gobernanza del sistema, diseñada en el libro IV de la LCSP y que
se estructura a partir de tres órganos consultivos colegiados a nivel estatal. En primer lugar, a la ahora
denominada Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, que tiene como atribuciones la regulación
y consulta en materia de contratación pública del sector público estatal, se le atribuyen funciones de gran
calado, como la promoción de normas o medidas para la mejora del sistema de contratación, la aprobación
de recomendaciones a los órganos de contratación, la emisión de informes y coordinación del cumplimiento
de las obligaciones de información impuestas por las directivas europeas. Para esto último, elaborará
y remitirá a la Comisión Europea cada tres años un informe referido a todos los poderes adjudicadores
estatales, autonómicos y locales respecto de la licitación y ejecución de contratos públicos. Además, en el
seno de este órgano se crea el Comité de Cooperación en materia de contratación pública, que coordinará los
criterios de interpretación de las Administraciones públicas, y del cual formarán parte tanto la Administración
estatal como representantes de las comunidades autónomas y de las organizaciones representativas de las
entidades locales. Los órganos consultivos de las comunidades en materia de contratación pública ejercerán
su competencia en el ámbito territorial correspondiente.
la correcta aplicación de la legislación y la promoción de la concurrencia, y combatirá las ilegalidades en
un informe de supervisión que remitirá a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, informe
aprobación de la Estrategia Nacional de Contratación Pública, propuesta por el mencionado Comité de
Cooperación en materia de contratación, documento que se erige como el instrumento jurídico vinculante
que analizará los datos relativos a la contratación pública al objeto de monitorizar el cumplimiento de los
objetivos declarados en la nueva LCSP: la eliminación de la corrupción y las irregularidades, el incremento
generalización del uso de la contratación electrónica, el apoyo a las políticas medioambientales, sociales y de
innovación y el fomento de la participación de las pequeñas y medianas empresas en la contratación pública.
Como medidas de control añadido, deberán enviarse copias de los contratos al Tribunal de Cuentas, u órgano
siempre que superen determinadas cuantías, así como una relación del resto de los contratos de importe
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variaciones de plazos o de precios, nulidad y extinción normal o anormal de los contratos informados. Por
otra parte, los órganos de contratación deberán redactar informes sobre cada contrato sujeto a regulación
armonizada, informes que serán remitidos a la Comisión Europea o al Comité de Cooperación previamente
mencionado, siempre que estos los soliciten.
de la LCSP, de redactado idéntico al anterior TRLCSP. Se incorpora al redactado de la presente Ley de
Contratos la exención de las universidades del impuesto sobre el valor añadido, incorporada en la disposición
veremos más adelante, las universidades son consideradas Administraciones públicas por la LCSP, y así se
recoge en el texto que se incorpora a la Ley del IVA.
La ejecución mediante medios propios de los poderes adjudicadores se encuentra regulada en el artículo 32,
y en el 33 para las entidades del sector público sin la consideración de poder adjudicador, y se aumentan de
que el poder adjudicador ejerza sobre ellos un control directo o indirecto para conferirle encargos de ejecución
obligatoria, que la actividad encargada sea coherente con las actividades habituales del destinatario y que
ejerzan sobre él un control conjunto análogo al que ostentan sobre sus propias unidades. Los encargos
realizados a estos medios propios no tendrán la consideración jurídica de contrato y estarán sujetos a las
que el medio propio pudiera encargar a terceros no pueden superar el cincuenta por ciento de la cuantía del
encargo.
2 Implicaciones sobre el procedimiento para contratar a las universidades desde entes
públicos por la vía del artículo 83 de la LOU
Como es bien sabido, buena parte de la transferencia de conocimiento y tecnología derivada de la actividad
esta forma, los grupos de investigación, departamentos, institutos y profesorado universitario pueden celebrar
por otras Administraciones públicas, que se han venido celebrando sometidos a la regulación de la normativa
para la contratación pública y que se han adjudicado, si no en todos los casos sí de forma habitual, mediante
Sin embargo, con la nueva LCSP, este procedimiento, como ya hemos comentado, aunque no desaparece
adjudicadores del sector público ya no se podrán adjudicar por este procedimiento, que les resultaba tan
cómodo por su agilidad y por la facilidad para contratar prácticamente de forma directa a quien se desea
contratar, y deberían, aparentemente, ser objeto de licitación con la correspondiente publicidad. Veremos
en este apartado que, en realidad, ninguno de estos procedimientos son adecuados para la transmisión de la
actividad investigadora de las universidades, sea esta del sector privado o del público. Propondremos como
procedimiento a seguir el dispuesto al efecto por la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas, pero
estudiaremos primero las vías que no deben utilizarse y porqué.
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El endurecimiento en la regulación del procedimiento sin publicidad, unido a los cambios en la regulación
de los contratos menores, que pueden otorgarse de forma directa pero que individualmente o en conjunto
no pueden superar la cifra máxima de 50.000 euros prevista para este tipo de contratos,7 va a producir, sin
duda, disfunciones en la vehiculación de la transmisión de conocimiento e innovación de las universidades
a las Administraciones públicas, una transmisión que a menudo se traduce en una diversidad de contratos
de transferencia, no siempre de carácter continuo pero sí frecuente, entre instituciones públicas y grupos
de investigación, departamentos o investigadores de las universidades, que fácilmente puede superar en su
conjunto el mínimo previsto para los contratos menores. Esta vía va a ser, por tanto, menos utilizable con la
LCSP del 2017.
de investigación de las universidades a otras Administraciones han sido los convenios, celebrados entre
universidades públicas, entidades de la Seguridad Social, Administraciones territoriales y sus entidades
dependientes. Los convenios, así como las encomiendas de gestión, continúan excluidos de la LCSP, esta
de negocios y contratos excluidos del artículo 4.c—, mientras que las encomiendas de gestión aparecían en
La regulación actual estipula una serie de condiciones para poder establecer estos convenios entre entes
públicos: en primer lugar, no tener vocación de mercado; en segundo, que la cooperación se establezca
para garantizar objetivos relativos a la prestación de los servicios públicos que tienen encomendados y,
condiciones podría sugerir su conveniencia para el establecimiento de las relaciones de prestación de
servicios de investigación y transferencia de conocimiento a que estamos haciendo referencia. Sin embargo,
general para regular relaciones jurídicas en las cuales no existe una prestación de servicios o una cesión
de bienes a cambio de una compensación, sino que su razón de ser es la aportación o la colaboración entre
las partes para conseguir un objetivo común.8 El contrato, en cambio, es la forma concreta a la que se
una parte se obliga a cumplir una prestación determinada, a cambio de la cual recibe una compensación
de la universidad a instituciones del sector público.
de esta Ley, tendrán en todo caso la consideración de contratos menores los contratos de suministro o de servicios de valor estimado
inferior o igual a 50.000 euros que se celebren por los agentes públicos del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación,
siempre que no vayan destinados a servicios generales y de infraestructura del órgano de contratación”. La misma disposición aclara
que las universidades públicas se encuentran incluidas en esta categoría de agentes públicos.
7 Aunque esta limitación ha sido matizada por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, que en febrero
del 2018 aprobó dos informes que incluían en sus conclusiones la necesidad de interpretar el artículo 118.3 de forma teleológica,
concluye que los contratos no deben formar una unidad y deben ser cualitativamente diferentes. Si se cumplen estas premisas,
contempla una limitación a la celebración de contratos menores con un mismo operador económico cuando las prestaciones objeto
de los mismos sean cualitativamente diferentes y no formen una unidad. Por ello, fuera de los casos de alteración fraudulenta del
Aprobados tres informes en relación al contrato menor con las siguientes conclusiones por la
Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado”.
colaboración entre entidades municipales como medida de reorganización administrativa y sin ofrecimiento de la prestación de tales
o suministros. La prestación de servicios a cambio de retribución es una característica de los contratos públicos sujetos a las normas
sobre contratación pública de la UE”.
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Tampoco va a poder aplicarse, a la contratación del producto de los investigadores universitarios, el
el texto legal, comúnmente se conoce como . Este procedimiento puede convertirse en una
vía de adjudicación alternativa a la que se acostumbraba con el uso de los contratos menores (González,
prestaciones de carácter intelectual”. Así pues, siendo este procedimiento a buen seguro de interés para las
universidades como poder adjudicador en licitaciones de obras de menos de 80.000 euros o suministros y
servicios de menos de 35.000, no podrá ser utilizado para ser contratada por otros entes públicos.
La vía que parecería haber de emplearse para formalizar este tipo de contratación, de entre las previstas
procedimiento que claramente no está pensado para facilitar y agilizar la transferencia de conocimiento e
innovación fruto de la actividad investigadora de las universidades, y que, además, entra en contradicción
aunque como señala (Estupiñán, 2014) lo hacen de forma poco coordinada, expresan de forma explícita,
tanto en sus preámbulos como de forma concreta en el articulado, como veremos, la necesidad de aumentar
la agilidad en los procedimientos de transmisión de la actividad investigadora y de los derechos de propiedad
intelectual, y de la competitividad en general de las universidades españolas.
relativos a la promoción, gestión y transferencia de resultados de la actividad de investigación, desarrollo e
innovación”. En su redactado, estipula que se regirán por el derecho privado, en todos los casos, los contratos
suscritos, entre otros, por las universidades, con ocasión de la constitución o participación en sociedades
y los de colaboración para la valorización y transferencia de resultados de la actividad de investigación,
desarrollo e innovación. También los contratos de prestación de servicios de investigación y asistencia
tipología de contratos añade que, en caso de que el receptor de los servicios sea una entidad del sector
público, esta deberá ajustarse a las prescripciones de la Ley de Contratos del Sector Público.
contrato la transmisión de conocimiento, resultados de investigación o derechos de propiedad industrial o
intelectual, se trata en todo caso de propiedades incorporales que se encuentran excluidas de la aplicación de
que tanto los derechos de propiedad industrial como los de propiedad intelectual derivados de la actividad
investigadora del personal universitario forman parte del patrimonio de la universidad,10 y se remite para la
administración y gestión de estos bienes a lo previsto en la LCTI, visto en el párrafo anterior.
realizadas como consecuencia del desempeño de las funciones que les son propias (a, entre otros organismos,
las universidades públicas) para estipular, en primer lugar, que su transmisión a terceros se regirá por el
como medios para conseguir una economía basada en el conocimiento que permita garantizar un crecimiento más equilibrado,
sociedad, de colaboración para la valorización y transferencia de resultados, y de prestación de servicios de investigación y de
asistencia técnica, estarán sujetos al derecho privado”.
intelectual de los que ésta sea titular como consecuencia del desempeño por el personal de la Universidad de las funciones que les
Ciencia, la Tecnología y la Innovación”.
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derecho privado11 en los términos previstos en la propia LES, por los estatutos de las universidades y
de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas [LPAP]) para la resolución de las
posibles dudas o lagunas; y, en segundo lugar, que tal transmisión de derechos se llevará a cabo mediante
adjudicación directa en una serie de supuestos, entre los cuales cuando se transmitan a otra Administración
pública o a cualquier persona de derecho público o privado perteneciente al sector público.12
intelectual derivados de la investigación universitaria son patrimonio de la universidad. Tratándose de un
artículo remite a la legislación sobre patrimonio de las Administraciones públicas. Por su parte, tanto la LES
como la LCTI regulan también la transmisión de la actividad investigadora y los derechos sobre la propiedad
industrial e intelectual que se deriven de ella. Las dos leyes establecen que su contratación debe regularse por
el derecho privado y mediante adjudicación directa, si bien ambas introducen matizaciones: en el caso de la
LES se prevé que deberán tenerse en cuenta además los estatutos de las universidades y los principios de la
LPAP; mientras tanto, la LCTI indica que, si el contratante es un ente público, este deberá ajustarse a la LCSP,
13
De entre todo este entramado, lo primero que queda claro es la patente descoordinación del legislador. Y,
en segundo lugar, que en ningún caso se legisla pensando en las universidades, ni en sus necesidades, su
particular organización ni, sobre todo, sus funciones. Dicho esto, me atrevería a concluir que la contratación
de las universidades desde otras Administraciones públicas para la transmisión de su actividad investigadora,
así como los derechos de propiedad industrial e intelectual, está excluida de la aplicación de la LCSP por su
Públicas, tal como se prevé en el mencionado artículo, y como también lo estipulan tanto la Ley de Economía
3 Las universidades públicas en el ámbito subjetivo de la LCSP
Desde que se formalizó una regulación sistemática de la contratación pública, la correspondiente normativa
ha sido de aplicación a las universidades públicas en todas sus redacciones. En un principio como integrantes
del Ministerio de Educación Nacional, bajo la dirección del cual se tramitaban las compras y contratos
correspondientes;14
condición de organismo autónomo y, con ella, la plasmación de una cierta autonomía para la contratación,15
dentro de las previsiones de la mencionada Ley de Bases de Contratación.
se trate de cesión de la titularidad de una patente o de concesión de licencias de explotación sobre la misma, o de las transmisiones y
contratos relativos a la propiedad intelectual, se regirá por el derecho privado, en los términos previstos por esta ley y las disposiciones
las Administraciones Públicas para resolver las dudas y lagunas que puedan presentarse”.
supuestos:
a) Cuando los derechos se transmitan a otra Administración Pública o, en general, a cualquier persona jurídica de derecho público o
privado perteneciente al sector público”.
13 Efectivamente, la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas, en sus títulos IV y V, prevé la explotación de las
propiedades incorporales de los organismos públicos y posibilita su adjudicación directa cuando sea procedente por las peculiaridades
del bien.
tendrá plenitud de personalidad jurídica en todo lo que no esté limitada por la ley y siempre dentro del ejercicio de sus funciones
universitarias. Para las adquisiciones onerosas o lucrativas y para toda clase de enajenaciones o imposición de gravámenes, así como
para la anual vigencia de su presupuesto, será necesaria la autorización del Ministerio de Educación Nacional”.
15 Aunque formalmente pasaban a ser organismos autónomos, se mantiene una notable dependencia del ministerio competente.
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La entidad propia de las universidades da un paso más con el reconocimiento de su personalidad jurídica
agosto, de Reforma Universitaria (LRU)17 se abría la puerta a la universidad a la posibilidad de contratar para
dotadas de personalidad jurídica propia y estipula que desarrollan sus funciones en régimen de autonomía.18
De esta forma, ya estuviera integrada dentro del aparato gestor de un ministerio, ya se la considerara
organismo autónomo o ente dotado de personalidad jurídica propia, la universidad pública se ha regido
siempre por las normas de aplicación a las entidades públicas a la hora de contratar. Y ya desde la Ley
mencionadas en la categoría de entidades que, a sus efectos, tendrán la consideración de Administraciones
implica diferencias en la aplicación de la normativa de contratación pública, puesto que la sujeción y su
alcance van a ser exactamente los mismos para los organismos autónomos de una Administración territorial
que para las universidades públicas; sin embargo, el tratamiento diferenciado responde a la consideración
autonomía reconocida en la Constitución (art. 27.10).
que es el sector público
en que se encuentren encuadrados y de los contratos que puedan celebrar. Así, dentro del sector público
(art. 3.1) encontramos el primer subconjunto formado por aquellos entes que tienen la consideración de
Administraciones públicas (art. 3.2). La segunda categorización dentro del sector público (art. 3.3) corresponde
a la de los poderes adjudicadores, que incluye a la totalidad de los considerados Administración pública más
las fundaciones públicas, mutuas colaboradoras con la Seguridad Social y aquellas otras entidades creadas
para satisfacer necesidades públicas, siempre que uno o varios de los poderes adjudicadores expuestos
cuantías, excepto en los casos de urgencia. Los presidentes o directores de los organismos (los rectores en las universidades) nombran
las mesas de contratación y las juntas de compras, y pueden concertar directamente los suministros, siempre que constituyan el objeto
se regirá por un Estatuto singular ajustado a las prescripciones de la presente Ley y que habrá de ser aprobado mediante Decreto
a propuesta del Ministerio de Educación y Ciencia. […] Los Estatutos universitarios determinarán también los preceptos de las
vigentes Leyes de Administración y Contabilidad del Estado, Entidades Estatales Autónomas, Contratos del Estado y Funcionarios
el desarrollo de cursos de especialización. Los Estatutos de las Universidades establecerán el procedimiento para la autorización de
dichos contratos y los criterios para la afectación de los bienes e ingresos obtenidos”.
La creación, desarrollo, transmisión y crítica de la ciencia, de la técnica y de la cultura; b) La preparación para el ejercicio de
la valorización y la transferencia del conocimiento al servicio de la cultura, de la calidad de la vida, y del desarrollo económico y d)
La difusión del conocimiento y la cultura a través de la extensión universitaria y la formación a lo largo de toda la vida.
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de la LCSP en el artículo 3.4 para los partidos políticos, asociaciones sindicales y empresariales que deberán
actuar conforme a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, igualdad y no discriminación; y
en el 3.5 para las corporaciones de derecho público, a las que se aplicará la ley cuando cumplan los requisitos
previstos para ser considerado poder adjudicador.
Las universidades públicas se encuentran encuadradas dentro del sector público y tienen, además, la
consideración explícita de Administraciones públicas; y, como tales, también son consideradas poder
a formar parte del sector público:
Artículo 3. Ámbito subjetivo.
1.A los efectos de esta Ley, se considera que forman parte del sector público las siguientes entidades:
[…]
Respecto a tener la consideración de Administración pública, en el mismo artículo:
2.Dentro del sector público, y a los efectos de esta Ley, tendrán la consideración de Administraciones
Públicas las siguientes entidades:
a) Las mencionadas en las letras a), b), c), y l) del apartado primero del presente artículo. […]
Y en cuanto a ser poder adjudicador, también en el artículo 3:
3.Se considerarán poderes adjudicadores, a efectos de esta Ley, las siguientes entidades:
a) Las Administraciones Públicas. [...]
Esta redacción, que no varía la consideración de las universidades respecto de la norma anterior del 2011,
presenta, desde el punto de vista formal, una reordenación interesante. A la hora de otorgar la consideración
de Administraciones públicas, en el apartado 2 del artículo 3, el texto refundido del 2011 mencionaba, en
primer lugar y dentro del mismo párrafo, a las Administraciones territoriales y las entidades y servicios
de la Seguridad Social. Posteriormente, en las letras siguientes añadía los organismos autónomos (b) las
universidades públicas (c) y otras entidades (d) y (e).
En el redactado actual, en cambio, las universidades se encuentran incluidas en el paquete referido en la letra
(a), que engloba Administraciones territoriales, entidades de la Seguridad Social y organismos autónomos.
tienen consideración de Administración pública, tanto en la norma del 2011 como en el redactado actual
de la LCSP del 2017. Sin embargo, y aunque probablemente se trate de una simple opción de cara a la
por así decirlo, en un primer nivel, al lado de las Administraciones territoriales, la Seguridad Social y los
organismos autónomos.
Este cambio no llamaría la atención, en principio, más allá de la simple mención de la nueva ordenación de los
mismos sujetos. Las universidades, paralelamente a lo aquí expuesto en el ámbito de la contratación pública,
las diferentes normativas que afectan al quehacer público, considerándolas como una Administración pública
más, de la misma forma que lo hace la LCSP. Así, por ejemplo, en lo referente a los recursos humanos a
contenido, tomando como referencia las Directivas europeas y los principios que han guiado la elaboración de esta Ley, las principales
novedades que presenta afectan, en primer lugar, a su ámbito de aplicación, dentro del cual se ha extendido el ámbito subjetivo, con
la idea de aplicar estas normas a entidades no sujetas”.
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de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en su artículo 2 expone que el estatuto se aplica a las
Administraciones públicas, en cuya lista incluye las universidades públicas. En el mismo sentido, se extrae
también la consideración de Administración pública de la legislación vigente sobre el patrimonio de las
universidades.20
Jurídico del Sector Público, al contrario del criterio expuesto en la LCSP y las demás normas mencionadas,
se excluye explícitamente a las universidades públicas de la condición de Administración pública. Esta
decisión ha generado cierta controversia y hasta cierto punto una crisis de identidad, cuando menos desde el
punto de vista de los gestores universitarios, por el desconcierto generado por esta exclusión que se aparta
del criterio expuesto en el resto de la legislación y, sobre todo, por la falta de una explicación por parte
del legislador, o de una motivación clara del porqué de esta decisión. El tema ha sido objeto de estudio en
todas se ha obtenido una conclusión parecida, aunque ciertamente por caminos distintos en cada caso, en
el sentido de que las universidades públicas deben comportarse en todos los casos como Administración
pública, aunque la legislación básica administrativa les niegue esta condición.21
De otra forma, las universidades podrían dudar de su capacidad para aplicar prerrogativas y disposiciones
que las leyes básicas administrativas reservan ahora de forma explícita a las Administraciones públicas. Por
al redactado literal, este artículo, como tantos otros, no sería de aplicación a unas entidades que no son
a las universidades, pero su redactado, con referencias explícitas continuadas a las Administraciones públicas,
unido a la exclusión de las universidades de esta categoría, provoca un claro y, a mi juicio, molesto desajuste.
Si realmente en la normativa de procedimiento y régimen jurídico, y por algún motivo que no acierto a
de ellos de congruencia con el resto de las normas que sí consideran a las universidades Administraciones
públicas. Si, como es evidente, las universidades han de disponer de las potestades, regulaciones y garantías
previstas para las Administraciones públicas, pero no pudieran aplicar las previstas por la legislación básica,
la alternativa sería una normativa básica administrativa propia para las universidades, solución del todo
impensable desde muchos puntos de vista: baste decir que la Constitución prevé un tratamiento común para
los administrados que debe ser observado por la totalidad de los entes públicos. Por tanto, y mientras su
atribuciones que el texto guarda exclusivas para las Administraciones públicas también les son de aplicación.
La estructura orgánica de la contratación en las universidades públicas no presenta excesiva complejidad;
el órgano competente para contratar en las universidades es el rector, tal como ya se establecía a partir del
autonómicas y en los estatutos de las universidades. En la actual LCSP, la competencia para contratar se
de 2003 da como resultado la condición, desde el punto de vista patrimonial, de Administración pública de las universidades:
bien de dominio público o patrimoniales (art. 4 LPAP) y no se prevén otras tipologías de entes que puedan poseer bienes de los aquí
sometidos a protección (Lladó, 2017).
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persona física como jurídica y puede estar o no vinculada a la universidad. La novedad introducida en este
La constitución de juntas de contratación como órganos de contratación en las universidades ha sido, aunque
posible, muy inhabitual.22 Probablemente debido, por un lado, a la propia estructura universitaria, cuya
inercia tiende a mantener centralizados los poderes decisorios en el rector; y, por otro lado, también al
carácter potestativo de estos órganos, carácter que se mantiene en la regulación actual de la LCSP, donde
queda, además, restringido a los órganos de contratación estatales (art. 323) y locales (disposición adicional
segunda). Por tanto, la ya poco utilizada posibilidad de constitución de estas juntas va a desaparecer por
completo con la entrada en vigor de la LCSP, y continuará el rector como poder adjudicador universitario,
siempre habilitado para delegar o desconcentrar sus competencias.
Más cambios se presentan alrededor de las mesas de contratación, que mantienen su carácter de órganos de
notablemente variable, no solo en función de las diversas tipologías de contrato, sino también para contratos
del mismo tipo en diferentes universidades. En general, las mesas se componen de una mayoría de técnicos,
con presencia al mismo tiempo de cargos electos universitarios y de personal eventual. Así, sin ánimo de
exhaustividad y con solo hojear algunos expedientes de contratación, encontramos ejemplos muy variados
de tipologías de miembros de mesas de contratación durante la vigencia del TRLCSP, como los siguientes:23
adjunto a gerencia.
vicegerentes, secretario general, vicesecretario general, interventor, asesor jurídico, letrado, jefe del Servicio
por el órgano de contratación”.
de Patrimonio, técnico de contratación, funcionario de contratación, vicegerente.
Con el redactado de la nueva LCSP, la composición de las mesas de contratación como se ha concebido hasta
ahora va a experimentar una notable variación, encaminada a fortalecer los objetivos ya mencionados de la
contratación en los que las directivas inciden con mayor intensidad, esto es, por un lado, la lucha contra la
especialmente en los órganos de asistencia técnica.24 Así, estos objetivos se llevan a la práctica prohibiendo
de manera explícita la presencia de cargos electos en las mesas de contratación, así como la de personal
22 Prevista en la Universidad Complutense de Madrid, por resolución del 2003, como órgano adscrito a la gerencia y de composición
totalmente técnica, presidida por un vicegerente y con vocales adscritos a los servicios de contratación, obras, asesoría jurídica y
contratación y la mesa de contratación de la Universidad Complutense de Madrid: .
23 Ejemplos extraídos de expedientes de contratación de tipos diversos de las universidades de Málaga, Córdoba, Girona, Politécnica
que el personal al servicio del órgano de contratación, que además participe en el desarrollo del procedimiento de licitación o pueda
que compromete su imparcialidad e independencia en el contexto del procedimiento de licitación”. Es muy importante el uso de
aséptico posible, se dirigen los cambios en la composición de las mesas de contratación, el de garantizar la estricta profesionalidad
de sus miembros, alejando al mismo tiempo los posibles intereses de representantes de raíz política. Esta voluntad estratégica de
profesionalización se recoge también de forma explícita en el artículo de la LCSP dedicado a la Estrategia Nacional de Contratación
Pública, 334.2.b: Incrementar la profesionalización de los agentes públicos que participan en los procesos de contratación”.
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contratación ni emitir informes de valoración de las ofertas los cargos públicos representativos ni el personal
eventual”. Por supuesto, hay que hacer una distinción entre estas dos categorías introducidas en este artículo,
para cada una de ellas. Por un lado, la prohibición relativa al personal eventual presenta pocas dudas, aunque
paralelas en todas las Administraciones, que puede ser nombrada y cesada de forma libre y que está, por
tanto, directa y personalmente vinculada a la decisión política del cargo electo. Con la LCSP, la nueva
regulación impedirá que algunos de los cargos previamente mencionados, que acostumbran a formar parte de
las mesas de contratación universitarias, puedan seguir formando parte de ellas, ni tampoco emitir informes
de valoración de las ofertas. Suelen ser cargos de designación eventual en las universidades, por poner solo
algunos ejemplos, el secretario del Consejo Social, los vicegerentes o los adjuntos a gerencia, cargos que,
podrán continuar haciéndolo.
La segunda categoría de exclusión hace referencia a los cargos públicos representativos, categoría que en el
ámbito de las universidades públicas presenta algunas aristas que es necesario comentar e intentar esclarecer.
este se extiende a los cargos universitarios que, como hemos visto, son designados miembros de las mesas de
contratación, si no en todos los casos, con considerable frecuencia. Sobre este alcance y en concreto para lo
que interesa desde el punto de vista universitario, sobre si el concepto de cargo público representativo incluye
público y de tipo representativo, al no ser la universidad un ente territorial ni ser la representatividad que
entraña su cargo de naturaleza política, no le corresponde la consideración constitucional de cargo público
representación genuinamente política de los entes territoriales, estos es, los que corresponden al Estado y a
acceso a los cargos públicos de representación política cobra su auténtico sentido al asociarse al derecho de
participación de los ciudadanos en los asuntos públicos por medio de representantes libremente elegidos en
excluye de las mesas de contratación.
Sin embargo, y aun no quedando expresamente excluidos de participar en las mesas, considero que una
lectura acorde con el espíritu de la norma aconsejaría abstenerse a los rectores y vicerrectores de participar
que supone que no puede tener componente político en las personas que se designan, tal y como advirtiera
25 Aunque, como
se ha expuesto, ni el rector ni los vicerrectores tienen el componente político al que se hace referencia,
también es cierto que no poseen los conocimientos técnicos que dan sentido a la existencia de las mesas de
contratación. Por otro lado, ¿qué sentido tiene que el órgano competente para la resolución participe en el
órgano técnico que ha de asistirlo en su decisión? Además de no poseer, cuando menos, no necesariamente,
conocimientos técnicos que hayan de ser de utilidad para las funciones de la mesa, la presencia de órganos
del gobierno universitario (rector o, puesto que ejercen competencias por delegación de este, vicerrectores)
formalmente esto es posible, le resta a la mesa de contratación buena parte de su razón de ser y debilita la
imparcialidad técnica de la que la norma ha pretendido claramente reforzar.
un órgano colegiado de carácter técnico, establecido legalmente al objeto de auxiliar al órgano de contratación en la adjudicación
del contrato. Debido a su carácter técnico, sus funciones legal y reglamentariamente se circunscriben a llevar a cabo las actuaciones
precisas para ayudar a que el órgano de contratación forme su voluntad en cuanto a la adjudicación del contrato, entre ellas la
valoración de las propuestas”.
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En cuanto al personal eventual, ya he comentado que el redactado no deja lugar a dudas en la prohibición de
su participación en las mesas. Como también se ha mencionado, esta exclusión va en la línea de profundizar
en la profesionalización de las mesas y de sus componentes, y al mismo tiempo de evitar los posibles
cargo político al que debe su nombramiento. Creo que es asumible especular que el redactado tiene en
su punto de mira la naturaleza de los cargos públicos representativos y del personal eventual tal como
existen en las Administraciones públicas territoriales, esto es, unos cargos públicos como se describen en la
de la decisión de estos representantes políticos (en el sentido estricto de pertenencia a partidos políticos) de
En la universidad, en cambio, son los responsables de la institución (el rector, a propuesta en su caso de
un vicerrector, gerente o cargo académico) quienes ostentan la potestad del nombramiento del personal
eventual. Y ya hemos descartado a los rectores, y por extensión al resto de los cargos electos universitarios,
de la categoría de cargo público representativo
que considero pertinente respecto al personal eventual nombrado por los responsables universitarios, es la
de preguntarse por qué ellos han de ser excluidos de las mesas cuando los responsables de su nombramiento
no lo son, cuando menos a partir del razonamiento basado en la doctrina del Tribunal Constitucional que se
territoriales.
Finalmente, en referencia a la prohibición de formar parte de las mesas, de entre los miembros del Consejo
Social quedan claramente excluidos aquellos con vinculación contractual como personal eventual de la
miembros, les es de aplicación la doctrina constitucional anteriormente citada por cuanto, aunque el presidente
es nombrado por el respectivo Gobierno autonómico y los miembros lo son por la propia universidad y por los
diversos sectores de la sociedad, ni uno ni otros tienen la consideración de cargos públicos representativos.
No pueden, por tanto, ser excluidos de la posibilidad de formar parte de las mesas de contratación, siendo,
por otra parte, igualmente aplicables las consideraciones expresadas para rector y vicerrectores, en referencia
En lo concerniente a las funciones de las mesas de contratación, en el TRLCSP únicamente se establecía que
cuáles han de ser sus cometidos:
acrediten dicho cumplimiento, previo trámite de subsanación.
b) La valoración de las proposiciones de los licitadores.
d) La propuesta al órgano de contratación de adjudicación del contrato a favor del licitador que haya presentado
la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145, según proceda de conformidad con el
pliego de cláusulas administrativas particulares que rija la licitación.
e) En el procedimiento restringido, en el diálogo competitivo, en el de licitación con negociación y en el
de asociación para la innovación, la selección de los candidatos cuando así se delegue por el órgano de
contratación, haciéndolo constar en el pliego de cláusulas administrativas particulares.
como en la legislación de desarrollo, se podrán atribuir a las mesas de contratación las competencias relativas
a la adjudicación que la LCSP atribuye al órgano de contratación, en concordancia con lo previsto en el
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En resumen, las mesas experimentan, con la nueva LCSP, una notable concreción de su papel
como órganos de carácter exclusivamente técnico, a la par que se detallan de forma más exhaustiva sus
funciones, que pueden, además, expandirse hasta incluir el ejercicio de la potestad de adjudicación de los
contratos, si se da el caso de la delegación de estas funciones por el órgano competente.
por las universidades públicas
El procedimiento de asociación para la innovación es, además de nuevo, muy amplio en los ámbitos de
contratación que potencialmente puede cubrir, no solo porque será de aplicación en cualquier sector de
actividad, sino porque es un procedimiento por el cual se podrán ejecutar o adquirir tanto obras como
servicios o suministros. No es, por descontado, el primer sistema de compra de productos innovadores
por la Administración, pero sí que presenta características que lo diferencian de modalidades preexistentes
como la compra pública precomercial, que, por otra parte, se rige por su propia regulación y está excluida
de la regulación de la contratación pública (Bernal y Gimeno, 2015). El procedimiento de asociación
Administraciones públicas.
El concepto central alrededor del cual gira este nuevo procedimiento de adjudicación es claramente el
de la innovación. Tanto es así que, sin tener un proyecto concreto de innovación, no puede iniciarse el
necesidad de un producto, servicio u obra innovadores que no puede ser satisfecha mediante la adquisición
de productos, servicios u obras ya disponibles en el mercado”. De esta forma, el concepto de innovación se
de adjudicación. Siendo esta una exigencia indispensable, si el producto o servicio ya se encuentra en el
mercado, este podrá y deberá ser adquirido mediante la forma de contratación correspondiente de entre las
previstas en la LCSP, y no vía asociación para la innovación.
Para la Administración adjudicadora, este planteamiento implica dos requisitos que deben cumplirse de forma
previa; en primer lugar, la detección de una necesidad que necesita ser atendida. Desde el punto de vista de las
universidades públicas, la propia actividad de investigación que se desarrolla en sus departamentos, institutos
y grupos de investigación propicia de forma habitual la detección y la creación de nuevas necesidades,
unas veces derivadas de los logros de investigaciones previas, y otras veces bajo la forma de instrumentos
imprescindibles para la continuación de proyectos en curso. La universidad, de la misma forma que los
centros de investigación y a diferencia del resto de las Administraciones públicas, cuenta, entre los objetivos
derivados del servicio público que presta, el avance en el conocimiento y la creación de nuevos productos,
obras o servicios a partir de su labor investigadora. La innovación es parte integrante de las universidades,
e inherente a ellas, y objetivo de su actividad;27 siendo la investigación derecho y deber del profesorado
con cumplimiento de las normas y formalidades aplicables en cada caso para la delegación o desconcentración de competencias, en
el caso de que se trate de órganos administrativos, o para el otorgamiento de poderes, cuando se trate de órganos societarios o de una
fundación”.
conocimiento y la tecnología, con los objetivos de contribuir al avance del conocimiento y del desarrollo tecnológico, la innovación
y la competitividad de las empresas, la mejora de la calidad de vida de la ciudadanía, el progreso económico y social y un desarrollo
responsable equitativo y sostenible, así como garantizar el fomento y la consecución de la igualdad”. En el apartado 2 del mismo
autónomas y las propias universidades a través de sus programas propios. Los objetivos de este fomento incluyen previsiones para
cuyo desarrollo el procedimiento de asociación para la innovación puede ser un instrumento valioso, la cooperación con otros centros
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universitario, de la misma forma que lo es para la universidad el fomento de la investigación, del desarrollo
Como consecuencia del desarrollo de estas actividades de investigación, la necesidad de nuevos productos
aparece a menudo y en formas diversas, bien sea para llevar a la práctica descubrimientos o propuestas
diseñadas a nivel teórico, o bien como instrumentos necesarios para continuar una línea de investigación
determinada. En algunos casos, estas necesidades podrán ser cubiertas mediante productos ya existentes
en el mercado, o bien podrán ser aportadas o cubiertas por los propios grupos de investigación. Cuando,
por el contrario, la necesidad detectada no pueda ser obtenida en el mercado o por los propios medios de la
institución, la universidad puede actuar como poder adjudicador e iniciar un procedimiento de asociación
para la innovación.
(o bien centro, instituto o investigador individual) que ha detectado la necesidad continúa teniendo el
o, cuando menos, conoce con precisión cuáles son las funciones que se van a requerir de ese producto,
puede solucionar o cubrir la necesidad por sus propios medios y para, en segundo lugar, realizar un análisis
del mercado destinado a comprobar que, efectivamente, los productos, obras o servicios necesarios no se
encuentran disponibles comercialmente. En este sentido, el artículo 115 de la LCSP facilita la realización de
de estudios de mercado. Si se considera necesario, podrá dirigirse en este caso el estudio a la comprobación
de la no existencia del producto, pudiendo incluso acudirse, si es necesario, al asesoramiento de terceros, que
condiciones necesarias para iniciar un procedimiento de asociación para la innovación, la Administración
al mercado para cubrirla; una vez comprobado que el producto necesario no existe, este podrá ser creado a
partir de la asociación para la innovación.
El grupo o agente de investigación universitario que ha detectado la necesidad, una vez comprobada la no
procedimiento, en el cual los agentes interesados en participar no podrán tener indicaciones de lo que se les
pide a partir de productos o servicios ya existentes, que se detalle con precisión cuáles son las funciones,
resultados y prestaciones que se espera obtener a partir de su innovación. De esta forma podrán, en primer
lugar, presentar propuestas concretas y ajustadas a las necesidades expresadas por el organismo adjudicador
y, en segundo lugar y no menos importante, el procedimiento se dotará de unas instrucciones claras y
Asimismo, dada la complejidad y falta de referentes que necesariamente acompañan a un procedimiento de
innovación, puede resultar también aconsejable utilizar el mecanismo de consultas preliminares al mercado
la licitación e informar a los citados operadores económicos acerca de sus planes y de los requisitos que
exigirán para concurrir al procedimiento”.
diversas Universidades y centros de investigación, así como la creación de centros o estructuras mixtas entre las Universidades y
de su redacción la posibilidad de creación de empresas de base tecnológica, pero que recoge igualmente la idea de colaboración
para la innovación entre las universidades como institución pública y el sector privado, que es uno de los pilares constitutivos del
vía para articular la transferencia de los conocimientos generados y la presencia de la universidad en el proceso de innovación del
sistema productivo y de las empresas, prestando especial atención a la vinculación con el sistema productivo de su entorno”.
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funciones, objetivos o rendimientos que se persiguen con la innovación, sino que se deberán observar al
mismo tiempo algunos criterios de buenas prácticas en su elaboración, en aplicación de las disposiciones
y principios tanto de la LCSP como de la Directiva europea de contratación.28 En este sentido, la Guía 2.0
para la compra pública de innovación del Ministerio de Economía y Competitividad (Bernal y Gimeno,
2015) propone un esquema que recoge los pasos y variables que deberían observarse a la hora de redactar las
Como ya se ha mencionado, la detección de la necesidad de innovación en las universidades nacerá, no
exclusivamente pero sí en la mayoría de los casos, de la actividad de los grupos de investigación de la
propia institución. Serán estos grupos, o el órgano funcional al que estén adscritos, quienes propondrán a la
universidad, y concretamente al rector como poder adjudicador (o a quien este haya delegado esta función,
para la innovación que lleve a la contratación necesaria para el desarrollo y elaboración del correspondiente
suministro, obra o servicio. Naturalmente, la decisión de iniciar o no el procedimiento corresponde al órgano
de contratación, que valorará la conveniencia y oportunidad de la propuesta.
En principio, y dada la condición de expertos en las respectivas áreas de conocimiento de los investigadores
la universidad incluyen la investigación y la innovación, parece propiciar un camino expedito para que las
universidades hagan uso del procedimiento de asociación para la innovación como mecanismo de obtención
de materiales, productos u otro tipo de servicios que sean necesarios para facilitar a sus investigadores la
consecución de los objetivos institucionales de la universidad. Sin embargo, la posibilidad de acudir a la
contratación pública para obtener los productos necesarios no es nueva, ni nace en absoluto con el concepto
de la asociación para la innovación, que, como ya se ha señalado, es simplemente un nuevo procedimiento
de contratación pública. El mayor obstáculo para acudir al mercado o, como ocurre en el procedimiento
aquí estudiado, diseñar y encargar la producción de un producto necesario, sigue siendo para cualquier
visto precarizadas sus capacidades en este sentido durante los últimos años.30
Es aquí donde puede jugar un papel determinante la posibilidad, que presenta el procedimiento de asociación
que este procedimiento implica la formulación de uno o varios contratos durante la fase de investigación y
desarrollo, y normalmente de un contrato en la fase de ejecución de las obras, servicios o suministros que
han surgido producto de la fase anterior. Esto implica que el órgano adjudicador deberá pagar las cantidades
acordadas en los contratos de la primera fase, y deberá comprar los suministros, servicios u obras resultantes;
siendo la suma de todo ello la inversión total que habrá de ser soportada por la universidad. Sin embargo, y
esta es la posible vía de recuperación de la inversión, tanto los derechos de propiedad intelectual como los
de comercialización de los productos resultantes pueden proporcionar un retorno económico a la institución.
correspondientes pliegos, pueden repartirse entre el adjudicatario del contrato y la propia institución, de
28 La Guía 2.0 para la compra pública de innovación (Bernal y Gimeno, 2015), publicada por el Ministerio de Economía y
y comparables, que garanticen la neutralidad entre los posibles licitadores y que se exija a los interesados una prueba adecuada que
demuestre su solvencia técnica para optar a la construcción de la solución innovadora deseada.
a pesar de la caída registrada en el cobro de sus derechos presupuestarios” (p. 122).
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31 en la asociación para la innovación ha sido estudiada por
de propiedad intelectual e industrial, resultan en general incentivadoras para la actividad de investigación,
tanto desde el punto de vista de los empresarios como de la Administración contratante. Para ello, se deberá
incluir, en la cláusula correspondiente, la compartición de derechos para los casos en los que el contrato se
quede en una fase de la investigación y desarrollo sin adquisición del resultado, porque no se han alcanzado
cumplirse las condiciones para ello y supeditada a tal circunstancia. Sea cual sea la fórmula empleada, lo
importante es que el poder adjudicador universitario dispone de un incentivo o, cuando menos, una posible
vía para paliar el coste económico inicial, que lo puede llevar a considerar con mayor predisposición la
institucionales de investigación e innovación.
Desde el punto de vista de cada universidad, la consideración de apostar o no por este procedimiento de
contratación estará condicionada por múltiples factores. Puede utilizarse como un recurso coyuntural,
para una necesidad puntual que se considere adecuado atender por esta vía, o bien puede enfocarse como
parte de la estrategia institucional de innovación, dedicando una partida presupuestaria a la previsión de
procedimientos de asociación para la innovación. Es necesario tener en consideración que, como ya se ha
dicho, la innovación es un objetivo en sí misma para las universidades y que, desde el punto de vista de las
en el 2007 es el incremento y la mejora de la colaboración entre universidades, centros públicos y privados
de investigación y empresas, así como de la coordinación de la investigación que en todos ellos se realiza
proclamado tanto en el ámbito estatal (Bernal y Gimeno, 2015) como europeo, tal como se recoge en el
La investigación y la innovación, incluidas la innovación ecológica y la innovación social, se encuentran
entre los principales motores del crecimiento futuro y ocupan un lugar central de la Estrategia Europa
2020. Los poderes públicos deben hacer la mejor utilización estratégica posible de la contratación pública
para fomentar la innovación. La adquisición de bienes, obras y servicios innovadores desempeña un papel
inversiones públicas, así como amplias ventajas económicas, medioambientales y sociales, al generar nuevas
ideas, plasmarlas en productos y servicios innovadores y, de este modo, fomentar un crecimiento económico
sostenible.
5.1 Características y fases del procedimiento
La asociación para la innovación es un procedimiento complejo, los resultados del cual no se van a obtener
a corto plazo. En lo referente al tiempo, se asemeja más a un proyecto de investigación, tan habitual en
procedimentalmente en otra categoría; sin embargo, como sistema novedoso que es, incorpora tanto elementos
de otras formas de adjudicación de contratos como características propias de la actividad investigadora. El
propio procedimiento supone una innovación en sí mismo.
y su desarrollo se encuentra concretado entre los artículos 177 y 182 de la LCSP. Se despliega por fases,
una primera en la cual se contrata a una o varias empresas para llevar a término la investigación y desarrollo
de los nuevos productos o servicios, dentro de la cual se podrán establecer distintas etapas. En la segunda
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fase se adjudica el contrato correspondiente a la producción material de la innovación conseguida en la fase
anterior. La forma de adjudicación de los contratos incorpora características parecidas a los procedimientos
negociados y de diálogo competitivo. Debido a su contenido altamente especializado y técnico, tiene una
posibles a los pliegos.
Una vez el poder adjudicador toma la decisión de iniciarlo, tras las preparaciones previas y las ya comentadas
posibles consultas y estudios preliminares del mercado, el procedimiento se inicia con la convocatoria de
licitación, que habrá de ser publicada conforme a lo previsto en el artículo 135, y respetando los plazos mínimos
establecidos en el artículo 178.2 para la recepción de las solicitudes de participación, esto es, treinta días desde
el envío del anuncio de licitación para aquellos contratos sujetos a regulación armonizada y un mínimo de
necesidad del producto, obra o servicio que va a ser objeto de la contratación, así como la constatación de su
no existencia en el mercado. Deberán describirse los requisitos que habrán de cumplir los licitadores, y, al
mismo tiempo, la información que se incluya sobre el proyecto habrá de ser precisa, de forma que los posibles
participantes tengan todos los elementos necesarios para entender y valorar su participación en la licitación.
Por otra parte, deberán exponerse también en los pliegos las condiciones que regirán sobre los derechos
de propiedad intelectual e industrial. Como se ha explicado anteriormente, los derechos pueden constituir
quedar resuelta de forma inequívoca ya desde la publicación de los pliegos de cláusulas (art. 177.1).
Los empresarios interesados en licitar podrán entonces presentar una solicitud de participación. En ella
informarán del cumplimiento de las condiciones de solvencia que se hayan exigido (art. 178.1). A partir
de las solicitudes recibidas, la mesa de contratación procederá a la selección de candidatos, a los cuales
posteriormente invitará a presentar sus proyectos de investigación e innovación. Para la selección de
en los ámbitos de la investigación y del desarrollo, así como en la elaboración y aplicación de soluciones
innovadoras”. Por tanto, la selección debe llevarse a cabo bajo criterios mayoritariamente técnicos y objetivos.
En determinadas situaciones, podría surgir la idea de solicitar la participación en el proyecto del propio
grupo de investigación universitario del cual parte la necesidad de innovación: es posible que el desarrollo
del producto que se precisa se encuentre dentro de su área de conocimiento, sea en su totalidad o bien
para alguna de las posibles fases de su desarrollo. El investigador o grupo en la actividad del cual se gesta
y debería participar, como veremos más adelante, en la mesa de contratación en calidad de experto a la
hora de seleccionar a los contratistas y realizar las tareas de seguimiento del desarrollo de las fases de la
investigación y de la posterior producción. Estas atribuciones, necesarias por su papel de máximo conocedor
como solicitante, y más aún cuando en la presente LCSP se consideran objetivos irrenunciables tanto la lucha
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de los candidatos cuando así se delegue por el órgano adjudicador, y se hará constar en el pliego de cláusulas
de procedimiento, en las cuales, además de los miembros previstos para las mesas en general (un presidente,
Paradigmas
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innovación, designadas por el órgano de contratación”, tal como establece el artículo 327. El número de
mesa, y tendrán voz y voto en las deliberaciones. Estas previsiones hacen evidente la importancia de integrar
en las mesas a personal con la máxima formación y conocimiento del ámbito que es objeto de contratación.
De aquí lo oportuno de integrar en este órgano como expertos a responsables o miembros del equipo de
investigación del que ha surgido la necesidad de innovación, sin que esto excluya la presencia de otros
expertos. El principio que debe garantizarse con estas incorporaciones es el previamente mencionado sobre
la aplicación de criterios objetivos y técnicos, no solo en la selección de las propuestas, sino de forma previa
en la redacción de los pliegos y posteriormente en el seguimiento de la vida de los contratos adjudicados en
el procedimiento.
La presentación de proyectos estará restringida a aquellos solicitantes que, habiendo presentado la solicitud,
reciban la invitación a hacerlo. El órgano de contratación deberá invitar a negociar a un número de candidatos
que cumplen los criterios de selección son menos, se podrá reducir el número hasta tres. No se podrá, por otra
parte, invitar a empresarios que no cumplan los requisitos exigidos o que no hayan presentado la solicitud
previa para participar.
Recibidos los proyectos, se inicia un proceso de negociación de las ofertas, que puede desarrollarse en
trato igual a todos los licitadores, de forma que los órganos de contratación no deben facilitar información
discriminada que pueda suponer una ventaja para unos u otros licitadores. Todos los cambios que se produzcan
técnicas han de ser comunicados por escrito a todos los participantes no excluidos del proceso negociador.
sus propuestas a los cambios introducidos en el proyecto, unos cambios que en ningún caso pueden afectar a
concreta cuál es la información que se permite comunicar.
Concluida la negociación, si el órgano de contratación considera que se cumplen las condiciones para ello,
se creará la asociación para la innovación, que podrá integrar uno o varios socios seleccionados que efectúen
por separado actividades de investigación y desarrollo (art. 177.2). Se formalizará con cada socio el contrato
correspondiente, que se regirá según lo dispuesto en el artículo 177.3.a, esto es, por las normas que se
las normas establecidas para los contratos de servicios.
implica no valorar únicamente el precio de la oferta; al contrario, el importe no tiene una importancia
preponderante en este criterio de adjudicación, tal como se remarca en la Guía 2.0 para la compra pública
relacionados en el mencionado artículo 145.2, esto es, aspectos medioambientales o sociales vinculados
al objeto del contrato, entre los cuales la calidad, el valor técnico y las características del producto, las
cualidades del personal adscrito al contrato o el servicio técnico y posventa. Es a partir de la valoración del
Esta primera etapa, durante la cual se desarrolla la investigación necesaria para conseguir la innovación
buscada, se estructura en fases sucesivas siguiendo la lógica del proceso de investigación, que puede
puede resolver la asociación o, si está integrada por varios socios, resolver los contratos necesarios de forma
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sido previstas de forma clara desde el principio en los pliegos de cláusulas administrativas particulares.
denominación del procedimiento es asociación para la innovación, no se está creando formalmente una
sociedad de ningún tipo: se trata de un procedimiento de adjudicación de contratación pública, durante el
cual se acuerda colaborar en virtud de los contratos adjudicados individualmente.
solicitadas. La compra se formalizará con el correspondiente contrato de obras, servicio o suministros y se
regirá (art. 177.3.b) por las normas previstas en la LCSP correspondientes al contrato relativo a la prestación
de que se trate.
seguimiento de su desarrollo en todas las fases por el órgano de contratación. La complejidad técnica y
la propia naturaleza de investigación e innovación de todo el proceso requiere, como ya se prevé para la
su correcta implementación y, tal como estipula el artículo 182, para que “la duración y el valor de las
Conclusiones
o derechos de propiedad industrial o intelectual de las universidades a otras Administraciones públicas se
contratará por adjudicación directa y aplicando los principios de la Ley del Patrimonio de las Administraciones
Públicas. La Ley de la Ciencia, la Tecnología y la Investigación, para estos mismos contratos, indica que,
cuando el contratante es una Administración pública, se deberá adjudicar de forma directa y remite a la
contratos cuyo objeto sea la compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos
análogos de, entre otros bienes inmateriales, las propiedades incorporales. Asumiendo que la transmisión
del producto de la investigación universitaria es propiedad incorporal de la universidad, este artículo remite
también a la aplicación de la LPAP para la contratación de la actividad universitaria descrita en el artículo
posibilidad de ser miembros de estos órganos. Sin embargo, los cargos de gobierno universitario, aunque son
representativos de su institución y son elegidos por la comunidad universitaria, no tienen la consideración de
cargo público representativo
a los electos en elecciones periódicas por sufragio universal en los entes territoriales. Los cargos electos
universitarios no están, por tanto, afectados por esta exclusión y pueden formar parte de las mesas. No
podrá ser miembro, en cambio, el personal eventual de la universidad, que también se encuentra excluido
por la LCSP y no goza, en cambio, de ninguna distinción respecto del personal eventual de cualquier otra
Administración pública.
interesante para las universidades. De entrada como contratista, ya que una de las funciones universitarias
es, obviamente, la transmisión de los resultados de su investigación. Pero, además, este procedimiento abre
una vía a la innovación a partir del liderazgo de las universidades como poder adjudicador, ya que este tipo
de contratación, por sus características, permite la repartición con los contratistas de los derechos sobre la
propiedad industrial e intelectual y de la comercialización de los productos, de forma que las universidades
podrían recuperar la inversión inicial necesaria al tiempo que potenciar la investigación y la innovación a
partir de las necesidades de sus propios grupos de investigación. Esta posibilidad de recuperar las inversiones
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