La poco conciladora Ley Concursal

Autor:José María Casasola Díaz
Cargo del Autor:Secretario Judicial. Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga
Páginas:51-62
 
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Introducción

La Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal no es, hecho un examen de su articulado, un texto legal que deje un amplio margen a la autonomía de la voluntad de las partes a fin de que puedan componer sus controversias -si quiera las meramente accesorias- fuera de la estricta jurisdicción del Juez del concurso.

Las mejoras introducidas por la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, incluida la posibilidad del acuerdo extrajudicial de pagos avanzan en una buena dirección, ya que mediante este mecanismo alternativo a la jurisdicción se pretende dar salida a través de un procedimiento extrajudicial que sobre el papel podemos definir como ágil, sencillo y eficaz a situaciones que ante un fracaso empresarial podrían sacar del tejido productivo a un valioso elemento: el emprendedor. Así y a decir de la exposición de motivos del citado texto legal, "En la situación econó-mica actual, son necesarios tanto cambios en la cultura empresarial como normativos, al objeto de garantizar que el fracaso no cause un empobrecimiento y una frustración tales que inhiban al empresario de comenzar un nuevo proyecto y pase a ser un medio para aprender y progresar."

Fuera de este supuesto, encomiable pero que habrá de estarse al transcurso de un tiempo prudencial para ver si da sus deseados frutos, queda en el debe de la Ley concursal el propiciar mecanismos intra procesales de composición entre las partes a fin de evitar la excesiva judicialización de los aspectos en

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que puede no haber controversia o ser esta mínima y que son precisamente los que contribuyen, con un lastre innecesario, a retardar las decisiones judiciales fundamentales en el seno del concurso de acreedores.

Actualmente encontramos contados supuestos en el articulado de la Ley concursal que dejan al arbitrio de la voluntad de las partes el poder poner fin a unas pretensiones esgrimidas a través de la conciliación, como mecanismo alternativo al plenario. Además encontramos supuestos en que la Administración Concursal se erige como figura de mediación a la hora de depurar posibles discrepancias en textos provisionales o, incluso, definitivos sin llegar al incidente concursal, como veremos infra.

Estas figuras parten de un trámite simplificado que atribuye bien al Juez del concurso, bien al Secretario judicial bien la propia Administración Concursal la potestad de soslayar el cauce incidental que puede llegar a ser excesivamente complejo, poco ágil e incluso costoso, puesto que a los requisitos de postulación se ha de añadir el coste añadido que ha supuesto la tasa procesal que grava como hecho imponible la demanda incidental en el concurso de acreedores.

1. El artículo 61 2 de la Ley Concursal

Tras proclamar el principio general de que "La declaración de concurso, por sí sola, no afectará a la vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento tanto a cargo del concursado como de la otra parte" el Art. 61.2 de la Ley concursal confiere a la administración concursal, en caso de suspensión, o al concursado, en caso de intervención, la potestad de solicitar la resolución del contrato sic. "si lo estimaran conveniente al interés del concurso" implementán-dose un vehículo procesal mixto que parte de una fase preliminar en la que se llamará a las partes a una posible avenencia y una segunda fase, potestativa, de incidente concursal.

Así y en la fase preliminar el referido artículo nos dice que el Secretario judicial citará a comparecencia ante el Juez al concursado, a la administración concursal y a la otra parte en el contrato y, de existir acuerdo en cuanto a la resolución y sus efectos, el Juez dictará auto declarando resuelto el contrato de conformidad con lo acordado.

Varias cuestiones no son resueltas por la escueta redacción de este artículo. En primer lugar y pese a quedar claro que no se trata, al menos en este primer momento, de un incidente concursal no especifica por medio de qué resolución, bien procesal, bien judicial ha de ser admitido a trámite. De la redacción literal se deduce que bastará con una mera resolución del secretario judicial, lo que vedaría que el Juez pudiera inadmitir la solicitud por vía del Art. 194.2 LC según el cual "Si el Juez estima que la cuestión planteada es impertinente o carece de entidad necesaria para tramitarla por la vía incidental, resolverá, mediante auto, su inadmisión y acordará que se dé a la cuestión planteada la tramitación que corresponda. Contra este auto cabrá recurso de apelación en los términos establecidos en el apartado 1 del artículo 197."

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En segundo lugar, no quedan claros los requisitos de postulación necesarios para acudir a esta vía. Cierto es que al deudor se le impone la obligación, por vía del Art. 184.2 LC de acudir asistido por letrado y defendido por Procurador: "El deudor actuará siempre representado por procurador y asistido de letrado sin perjuicio de lo establecido en el apartado 6 de este artículo." Sin embargo a l Administración Concursal, toda vez que se trata de un procedimiento distinto al incidente concursal en este estadío procesal podrá oírsele sin necesidad de comparecencia en forma, esto es, sin necesidad de firma de Letrado y ello por aplicación del Art. 184.5 del citado texto legal: "La administración concursal será oída siempre sin necesidad de comparecencia en forma, pero cuando intervengan en incidentes o recursos deberán hacerlo asistidos de letrado." Quedaría por solventar la intervención de los terceros frente a los que se dirija esta solicitud resolutoria. Cierto es que el Art. 184.4 LC impone que "Cualesquiera otros que tengan interés legítimo en el concurso podrán comparecer siempre que lo hagan representados por procurador y asistidos de letrado." Si bien entendemos que se trata de una solicitud incardinada en el concurso pero en modo alguno de una solicitud de comparecencia en forma en el concurso de acreedores completo, por lo que debería primar las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 -aprobada por Real Decreto de 3 de Febrero de dicho año y parcialmente vigente- según la cual y en su artículo 4.1º expresamente declarado en vigor "No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, podrán los interesados comparecer por sí mismos, pero no valiéndose de otra persona que no sea Procurador habilitado en los pueblos donde los haya (...) en los actos de conciliación". Por tanto y salvo criterios particulares en contrario estimo que ni ha de comparecer la Administración Concursal asistida de Letrado, en el caso de profesionales de disciplinas económicas que no ostenten la titulación o, en su caso, la colegiación precisa para ser abogados en ejercicio, ni deberá el tercero en este momento procesal comparecer a la conciliación asistido de Abogado y Procurador, lo que deberá ser tenido en cuenta en materias accesorias -pero fundamentales-como las costas procesales.

En tercer lugar y ante la celebración de la comparecencia a que se refiere el citado Art. 61.2 LC nada se dice respecto de la posibilidad de que exista una avenencia parcial quedando para dilucidar en la fase incidental sólo parte del petitum. Así y según el citado artículo parece que sólo se contempla la total conformidad de las partes: "de existir acuerdo en cuanto a la resolución y sus efectos, el juez dictará auto declarando resuelto el contrato de conformidad con lo acordado." Sin embargo en la práctica procesal frecuentemente se dará el caso de que las partes comparecientes se avengan respecto de la resolución del contrato y quede a decisión judicial tanto la fecha como los efectos que se deriven de la misma, por lo que entiendo que se podría dictar una resolución en forma de Auto por el que se reconozca una avenencia parcial y se depure la litis respecto de aquellos puntos en que no exista controversia.

En cuarto lugar y agotada que hubiera sido la fase de conciliación sin que hubiera existido avenencia -o como hemos sostenido anteriormente, sin que esta haya sido total- se habrá de continuar el juicio por los trámites incidentales. Sin embargo varias son las dudas que se suscitan en este punto, comenzan-

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do con el hecho de que no identifica el meritado precepto cuál haya de ser el escrito rector por parte del demandante de este incidente concursal. Así, y si el escrito inicial revestía la forma de demanda a que se refiere el Art. 399 de la LEC1-por remisión expresa del Art. 194.1 LC- parece que lo más acorde con la legalidad será considerar este como demanda incidental desde el momento en que no existe avenencia, tornar en contencioso el expediente y pasar a su admisión -o inadmisión por vía del Art. 194.2 LC- mediante resolución judicial motivada. Caso de que no revistiera estos requisitos formales se dará término legal a fin de que se presente el oportuno escrito rector en forma de demanda incidental, pudiendo devenir sin objeto el incidente en caso contrario. Por último y a los efectos de lo prevenido en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses se considere hecho imponible según el Art. 5.1 e) de dicho cuerpo legal la "Presentación de demanda incidental en procesos concursales." Por lo que agotada la fase de conciliación sin avenencia total, tanto si se ha de considerar escrito rector a la solicitud inicial en forma de demanda, como si se presenta un segundo escrito con dicho carácter será hecho imponible y su falta de...

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