Ley aplicable al convenio arbitral
| Autor | José F. Merino Merchán |
| Cargo | Letrado Consejo de Estado (excedente) Presidente de la Corte Arbitral.com |
| Páginas | 25-38 |
-
Problemática para la determinación de la ley aplicable al convenio arbitral electrónico
Como ya ha quedado indicado en la primera parte de este trabajo ("El pacto de arbitraje en el comercio electrónico"), el principal problema que se plantea con el convenio arbitral electrónico es el de determinar la ley aplicable al mismo.
Las Convenciones internacionales sobre arbitraje han consagrado como premisa previa la validez general o de principio del convenio arbitral, y por consiguiente el reconocimiento de la eficacia del arbitraje en el tráfico externo, pasando por encima de las particularidades nacionales.
Pero el principio así planteado no basta por sí solo para establecer la validez en concreto de un convenio de arbitraje. Será preciso averiguar cuál es la ley rectora del convenio electrónico de entre todas aquéllas que en principio están llamadas a aplicarse.
La ley de la que hablamos es la que disciplina las cuestiones relativas a la formación, constitución, efectos y extinción del convenio arbitral. Como tal, se aplica a aspectos tan específicos de la convención de arbitraje como la autonomía de la cláusula compromisoria, la competencia de los árbitros acerca de su propia competencia, la validez y eficacia del convenio, los vicios del consentimiento, los requisitos y condiciones de forma, la licitud del objeto arbitrable en su específica versión de arbitrabilidad del litigio, la competencia de la jurisdicción estatal y sus límites, y la clase de arbitraje, de derecho o de equidad.
Dada la importancia práctica de las cuestiones planteadas no han faltado las creaciones doctrinales y las discusiones teóricas sobre los criterios a favor de una u otra conexión.
Estas posiciones doctrinales se han proyectado sobre el Derecho positivo, tanto de las Convenciones internacionales como de los derechos nacionales que regulan el arbitraje internacional de forma autónoma y específica.
Examinamos sucesivamente el planteamiento teórico y el Derecho positivo encarnado en las Convenciones.
El planteamiento teórico en la determinación del derecho aplicable al convenio arbitral ha girado en torno a tres problemas considerados como fundamentales.
En primer lugar, si se ha de aplicar una ley única a todo el arbitraje, y por consiguiente ha de ser una misma ley la que se aplique al convenio, al procedimiento y al laudo, o por el contrario deben concurrir diversidad de leyes que disciplinen cada uno de los elementos constitutivos de la operación arbitral; inmediatamente después, conocer qué conexión se erige con mayores méritos para regir el convenio arbitral; por último, si la ley debe ser nacional determina-da o por el contrario puede consistir en una norma no nacional, desvinculando al máximo el arbitraje de los marcos jurídicos estatales y propiciando la consagración y el ejercicio sin límites de la autonomía de la voluntad.
El panorama se complica, no sólo por la diversidad de ordenamientos en principio llamados a regir el pacto arbitral electrónico, entendiéndolos en su aspecto sustantivo y conflictual. Toda la operación arbitral se descompone en fases y elementos directamente conectados entre sí. Y dentro de esta vasta y compleja operación, la convención o convenio arbitral es susceptible de amalgamar elementos de diversa procedencia. El primer problema, como decimos, consistirá en delimitar si se ha de aplicar una sola ley a todo el arbitraje, y dentro de éste, a todo el convenio arbitral; y, en su caso -y aquí es donde más se agudiza el problema-, con arreglo a qué criterios debe determinarse esa ley.
Por lo demás, sabemos que el arbitraje internacional acusa cada vez más una tendencia por desvincularse de los ordenamientos nacionales, en su versión sustantiva o procesal. Cada vez es más frecuente que a los diferentes elementos del arbitraje (sobre todo el procedimiento y el fondo) se aplique un derecho no nacional y, por lo tanto, específicamente internacional.
-
Ley única o diversidad de leyes en el convenio arbitral electrónico
Constituye un viejo desiderátum de la ciencia del Derecho internacional privado, no ya el tratamiento uniforme o consecuente del conflicto de leyes, sino sencillamente su eliminación. Las necesidades del comercio electrónico internacional han provocado un movimiento a favor de la supresión de los conflictos, favoreciendo la implantación de un sistema de solución con vocación de universalidad y de simplicidad. Esta tendencia encuentra su terreno abonado en materia de arbitraje internacional "on line", en donde la idea básica -rechazo de la jurisdicción estatal a favor de una vía más expeditiva de solución de des-avenencias entre partes vinculadas por un contrato o relación jurídica- se re-fuerza por el deseo de las partes de escapar al juego normal de los conflictos de leyes y de jurisdicciones.
La primera tentativa por favorecer la uniformidad en el tratamiento legal del arbitraje on line resulta fácil de comprender, aunque no resulte fácilmente realizable. Se trataría de establecer una ley única aplicable, lo cual debe en-tenderse en un doble sentido: como ley sustantiva aplicable a todos los actos que constituyen la operación arbitral, o como regla única de conflictos que de-termine, para todos los ordenamientos en presencia, una sola ley aplicable. Semejante programa no deja de ser sugestivo en el plano de los principios, aunque, como fácilmente se comprenderá, choque en el terreno de las realidades.
Partiendo de la diversidad de leyes nacionales en el panorama de Derecho comparado, cuestión que ha sido objeto en numerosas ocasiones de estudios de conjunto, el esfuerzo conjugado que señalábamos se debe dirigir, bien hacia la elaboración de una Ley...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba