Ley 455
| Autor | Roncesvalles Barber Cárcamo |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho Civil de la Universidad de la Rioja |
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Antecedentes
La concurrencia de parientes para el retracto se halla contemplada tempranamente en las fuentes históricas navarras, así como en las castellanas: presenta mayor detalle en las primeras, pero el sentido de la regulación es el mismo. Dicha concurrencia se resuelve primeramente por el criterio de la proximidad de grado y subsidiariamente, por la división de la cosa objeto del retracto 1
El primer texto de Derecho navarro que se ocupa de la cuestión es el Fuero de Viguera y Val de Funes, cuyo capítulo 364 atiende en primer lugar a la proximidad de grado y en segundo lugar ordena la partición de los bienes 2. Por el contrario, el Fuero General nada prevé al respecto, lo que ha motivado sin duda el que autores como Alonso y Salinas Quijada consideraran que las leyes navarras no habían abordado la concurrencia de retrayentes 3. El Fuero Reducido aborda el tema en dos de sus capítulos, 30 y 34, en los que, tras dejar claramente establecida la proximidad de grado como primer criterio de prelación, se plantea el conflicto entre la prioridad en el ejercicio del retracto y la división de la cosa, al optar estos capítulos, respectivamente, por una y otra4. El artículo VII del Fuero de la Baja Navarra contiene una norma original, al preferir a los descendientes sobre los ascendientes, quienes sólo podrán ejercitar el retracto en caso de negativa, negligencia o falta de los primeros 5. Por consiguiente, y como se verá más adelante, el Fuero Nuevo ha supuesto la introducción del criterio exactamente contrario al presente en el antedicho texto lega1.
Así, podemos afirmar que el Derecho navarro y el castellano presentan uniformidad al establecer el orden de prelación para la concurrencia de retrayentes, aunque en el navarro se atienda a la prioridad en el ejercicio y no en el castellano. Frente a esto, Pothier refleja la gran diversidad presente en las Costumbres francesas: algunas se inclinaban por la proximidad de grado; otras por la prioridad en el ejercicio (París, Orleáns); en supuestos de igualdad de grado, unas optaban por la partición sin atención a la prioridad en el ejercicio (Burdeos, Normandía), otras, ante igualdad de grado y ejercicio, otorgaban al adqui-rente derecho a elegir entre los retrayentes (Laón, Ribemont); esto es, resulta imposible entresacar un orden de prelación común a las Costumbres6.
En los proyectos compiladores del Derecho navarro se mantiene la uniformidad en la resolución del problema. Aun con todo, pueden distinguirse dos posturas, que se suceden cronológicamente: la primera desde la Memoria de Morales hasta el proyecto de Apéndice de la Diputación y la segunda, desde el proyecto de Fuero Recopilado hasta el vigente Fuero Nuevo.
Efectivamente, el artículo 1.474 de la Memoria de Morales establece cuatro criterios de solución, en relación de subsidiariedad: proximidad en el grado de parentesco, partición de la cosa -cuando sea partible-, prioridad en el ejercicio y suerte o sorteo. Orden de prelación que se reitera en el artículo 1523 del proyecto de Apéndice de la Comisión7, 1522 del Voto Particular del propio Morales, 155.3 del de Covián Junco, 141.3 del de Aizpún y Arvizu y 149.1 del de la Diputación Fora1. Sólo el proyecto del Colegio Notarial se separa en parte de la Memoria, excluyendo la división de la finca entre todos los retrayentes (art. 140).
IL Regulación actual
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Los criterios de prelación
El proyecto de Fuero Recopilado inaugura una nueva tendencia que, a través de la Recopilación Privada (ley 468), se plasma en la actual redacción de la ley 455 del Fuero Nuevo. En primer lugar se mantiene la preferencia en favor de los parientes de grado más próximo, pero, como novedad, se prefiere, en la línea recta, al ascendiente y, en la colateral, al entroncado en ascendiente superior. Subsidiariamente, y para ambas líneas, se otorga preferencia al pariente de más edad.
Según queda visto, no existe ningún precedente en este sentido. En las Notas a la Recopilación Privada sus autores ofrecen como única explicación a la norma su analogía con las relativas a los Parientes Mayores8. Efectivamente, la actual ley 138 F.N., de modo similar a la de igual número de la Recopilación Privada 9, establece la preferencia de los parientes de más edad para el llamamiento como tales. Por otro lado, Pothier, al constatar la variedad de criterio de las Costumbres francesas sobre la concurrencia de parientes, da noticia de la existencia de algunas (Chartres, Chateuneuf) que resolvían la igualdad de grado en favor de los parientes de más edad10.
Tampoco la regulación actual responde a lo sostenido con anterioridad por la doctrina navarra. Alonso había defendido la aplicación preferente del criterio de la proximidad de grado y, luego, la partición de la heredad, puesto que -todos tienen derecho y todos pueden ejercitarlo- 11. Por su parte Astiz y Medrano, tras la proximidad de grado, sostienen el mejor derecho de quien antes ejercitó el retracto, para evitar la antieconómica solución de la división de la finca 12. Pues bien, obsérvese cómo también este criterio es desechado por el Fuero Nuevo, cuya ley 456 expresamente lo excluye, junto con la elección entre los retrayentes hecha por el propio vendedor, allanándose a alguna de las pretensiones.
A la vista de estas consideraciones, puede afirmarse que la concurrencia de varios retrayentes se ha resuelto en el Fuero Nuevo según reglas novedosas no presentes en el Derecho...
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