Ley 399

Autor:Alvaro D'Ors Pérez-Peix
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Romano
 
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Como ya se dijo en el comentario a la rúbrica del presente Título, esta ley y otras que la siguen han atraído a la sede de las servidumbres convencionales algunas que son -legales-, aunque no aparecen aquí como tales servidumbres impuestas por la ley, sino como servidumbres convencionalmente constituidas por imperativo legal: la ley obliga a constituirlas pero no las establece ella misma; en esto hay una deliberada diferencia respecto al Código civil (arts. 539 y 549-593). Nuestra ley prevé, no sólo el caso de constitución obligatoria, sino también el de modificación obligatoria de una servidumbre ya existente, y la ley siguiente (ley 400) se va a referir a la obligación de ampliar la servidumbre que resulte insuficiente, a petición del titular de la servidumbre; en cuyo caso, también se trata de modificar por convenio y no de imponer legalmente una ampliación35.

Por este mismo carácter convencional de la constitución o modificación, dice la ley que debe resultar de la forma menos gravosa para el predio sirviente, y que debe indemnizarse al propietario de éste. Como es previsible que no haya convenio acerca de esa forma y esa indemnización, la ley se remite a la decisión del Juez o de la Administración, según el tipo de ley que imponga la obligación de constituir o de modificar la servidumbre.

Un caso tradicionalmente admitido de este tipo de servicio necesario al que se refiere el segundo párrafo es el del -paso necesario- de acceso a una finca enclavada, que también debe constituirse como servidumbre en la forma menos gravosa para el que la ha de padecer36. En realidad, no se trata, aunque se constituya como tal, de una servidumbre en el sentido del Fuero Nuevo, pues no se establece a favor de una finca vecina, sino de una limitación de la propiedad a favor de un -propietario- cuyo terreno ha quedado enclavado dentro de otro u otros ajenos, y no podría acceder a ese terreno suyo si no se le deja pasar; así, se hubiera podido pensar quizás en una de esas servidumbres -personales- que el Fuero Nuevo no llama así (ley 394)37. Por lo tanto, sólo por cierta similitud se ha aproximado esta limitación de la propiedad al derecho de servidumbre, y su mismo origen consuetudinario explica la imprecisión conceptual de esta institución.

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N O T A S

35 Una consecuencia del carácter convencional de estas servidumbres cuya constitución exige la ley es la de que no existen en tanto no se constituyen en alguna de las formas que indica la...

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