La lex mercatoria: una excepción a la legitimidad del orden jurídico-político moderno

Autor:López Ruiz, Francisco
Cargo del Autor:Universidad de Alicante
Páginas:319-342
RESUMEN

Introducción.-1. La aproximación sociológica.- 2. Las concepciones de lex mercatoria.-3. T eoría del Derecho y nueva lex mercatoria. Conclusiones.

 
ÍNDICE
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Una versión ampliada de este trabajo ha sido editada en otro artículo publicado en los Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho (CEFD), N.º 20, 2010, pp. 67-91, bajo el título: El papel de la societas mercatorum en la creación normativa: la lex mercatoria.

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Introducción

La lex mercatoria es el nombre usado para identificar a un conjunto normativo disperso, con carácter supranacional, que goza de un alto grado de autonomía respecto a los ordenamientos jurídicos estatales, y que constituye un grupo de reglas adecuadas para la regulación de las relaciones económico-privadas internacionales, especialmente, de los contratos internacionales y productos financieros a los que se puede aplicar directamente en lugar de las disposiciones de los ordenamientos nacionales.

En ese sentido, por nueva lex mercatoria hoy se entiende un derecho creado por las grandes empresas transnacionales, las law firms y ciertas agencias privadas internacionales sin la mediación expresa del poder legislativo de los Estados, y formado por reglas destinadas a disciplinar de modo uniforme, más allá de la unidad política de los Estados, las relaciones comerciales y financieras que se establecen dentro de la unidad económica que constituye el mercado global. Se incluyen hoy dentro del ámbito de la lex mercatoria no sólo las clási-

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cas materias del derecho del comercio internacional sino también una parte nada desdeñable de las operaciones realizadas en los mercados financieros internacionales, oficiales y no oficiales.

1. La perspectiva sociológica

Después de la Segunda Guerra Mundial, pero fundamentalmente en las décadas de los sesenta y setenta, los usos comerciales van a adquirir una importancia mucho mayor debido, fundamentalmente, al enorme desarrollo del comercio internacional, al creciente aumento de las inversiones extranjeras y al aumento de los préstamos inter-nacionales en divisas. Estos factores económicos conducen a la utilización de nuevas formas jurídicas que provocan de alguna manera los siguientes fenómenos: a) el renacimiento de los usos del comercio internacional, contribuyendo a la configuración de códigos privados independientes de los derechos nacionales; b) la práctica comercial internacional consistente en regular las partes por sí mismas -auto-nomía conflictual y autonomía material- y sus relaciones contractuales estableciendo para los mismos tipos de contratos cláusulas semejantes o muy similares, determinará la institucionalización de los contratos-tipo autonormativos.

Los mercados financieros internacionales no son ajenos a este proceso; desde la década de los ochenta, la ingeniería financiera pone en el mercado, a velocidades vertiginosas, nuevos productos financieros de difícil encaje en el derecho mercantil tradicional. Se trata de de productos diseñados ad hoc para operar en diferentes mercados financieros, simultáneamente, con distintas divisas, y, cuyos gestores, son sociedades de inversión, constituidas en un país y cuya sede se encuentra en otro1.

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En este orden de cosas, la lex mercatoria supone la existencia de un espacio transnacional en el que ubicar las operaciones antes citadas. Tal ámbito, como resulta evidente, no se puede circunscribir a un territorio delimitado por las fronteras estatales. El espacio transnacional es el espacio globalizado exento de límites fronterizos configurado por ese soberano privado supraestatal difuso al que se refiere Capella2. Sin embargo, como es obvio, el espacio transnacional presupone la necesaria existencia del espacio nacional que es trascendido o desbordado por el primero. Análogamente a lo que sucede con el espacio transnacional ocurre con la «población transnacional». En este último caso, el paisaje está poblado de personas jurídicas, esto es, de empresas transnacionales. Tal población, designada con el nombre de societas mercatorum o business community, no pudiendo prescin dir de los Estados, reclama si no, la autodeterminación, sí la auto-nomía normativa que se expresa a través de un Derecho transnacional cuyo exponente más relevante es la lex mercatoria con sus correspondientes órganos de adjudicación que son los tribunales arbitrales.

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Si el Estado-nación no se puede entender sin sus elementos constitutivos: territorio, población y poder, tampoco se puede comprender la sociedad global al margen de estos elementos: a) el espacio transnacional sin fronteras; b) su población: las empresas transnacionales;

  1. su poder policéntrico. Estas estructuras difusas de espacios, poblaciones y poderes constituyen el perpetuum mobile que es la globalización capaz de producir, fieles al aforismo ubi societas ibi ius, nuevos modelos jurídicos más flexibles e imprecisos pero más eficientes desde el punto de vista económico como lo es el derecho transnacional del que la lex mercatoria es una manifestación.

Quizá, el punto donde comience el disenso, está en el polémico origen no estatal ni internacional de sus reglas, es decir, en que la lex mercatoria cuya fuente es privada, sea o no, un conjunto de reglas no vinculadas, en principio, a ninguna soberanía estatal. Este dato, unido a la relevancia económica de las materias que está llamada a regular, el comercio y las finanzas internacionales, hacen que la lex mercatoria sea uno de los exponentes más significativos de cómo la globalización económica tiene una inmediata traducción jurídica. A partir de aquí encontramos una abundante y prolija discusión sobre su contenido, funciones y estructura.

Como indica Fernández Rozas: «El desenvolvimiento de esta nueva lex mercatoria de proyección universal constituye uno de los aspectos estructurales más importantes en las mutaciones que experimenta el Derecho privado de la Economía, como vía de superar las insuficiencias del "método clínico" de los conflictos de leyes y de los modestos resultados alcanzados por el "método preventivo" de la elaboración de un Derecho mercantil uniforme, tiene base consuetudinaria y su aplicación se apoya en el frecuente recurso al arbitraje» [...]. Por eso, esta nueva lex mercatoria se configura como un Derecho espontáneo, un nuevo ordenamiento autónomo, creado por los propios comerciantes con el propósito fundamental de evitar en sus transacciones internacionales la aplicación siempre conflictiva, de las legislaciones locales de sus respectivos países. Esto es, liberarse de la rigidez y falta de sensibilidad para el tráfico mercantil internacional de las legislaciones internas a través de un culto hacia el principio de la autonomía de la voluntad y de la autorregulación en este sector»3.

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Desde una perspectiva sociológica, la nueva lex mercatoria ha ido surgiendo de las prácticas reiteradas de las corporaciones transnacionales con la cooperación imprescindible y necesaria de las grandes law firms4y de los más variopintos sectores de la actividad económica pertenecientes a distintos Estados que divergen en sus sistemas legales e incluso en cuanto a su sistema económico (p. e. China)5. Se trata de la societas mercatorum o business community no sólo independiente, en buena medida de los Estados, sino también capaz de condicionarlos. No puede soslayarse, por tanto, la capacidad ni la necesidad de los agentes económicos operantes en el tráfico mercantil internacional en la creación progresiva de un marco jurídico-institucional propio que dé respuestas a sus necesidades ofreciendo soluciones jurídicas coherentes y adecuadas al comercio internacional.

Al jurista «no se le pide sólo que interprete la ley, se le pide como en la época preindustrial, que utilice la técnica jurídica para satisfacer las necesidades cambiantes del mercado produciendo nuevos bienes o nuevas operaciones económicas»6. Se crea, de esta manera, una red de vínculos entre las corporaciones transnacionales, las grandes law firms7internacionales e instituciones privadas internacionales que constituyen los cimientos de la nueva lex mercatoria. Los usos comerciales, los contratos tipo, las condiciones generales de los contratos internacionales, los principios generales del comercio internacional elaborados por las asociaciones profesionales y organismos internacionales, constituyen las típicas fuentes de expresión de este Derecho de producción autónoma. Uno de los ejemplos más repre-

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sentativos y relevantes de estas instituciones creadoras de reglas jurídicas es la Cámara de Comercio Internacional (CCI), con más de 7000 miembros de 130 países, donde conviven empresas y juristas altamente cualificados en las diversas ramas del comercio internacional. Como señala Fernández Rozas, «la CCI es un medio idóneo para canalizar propuestas del sector privado ante los gobiernos, e incidir en las decisiones que éstos adoptan en las rondas de negociaciones de la OMC [...] para incrementar la influencia de la comunidad empresarial en la toma de decisiones de las Naciones Unidas y en otros organismos internacionales»8.

2. Las concepciones de la nueva lex mercatoria

Existe un profundo debate que enfrenta a los múltiples autores que se han ocupado y se ocupan de la lex mercatoria, principalmente internacionalprivatistas. En lo que sigue trataré de esbozar, en líneas gruesas, un mapa extremadamente simple de las concepciones en presencia.

  1. Goldman, uno de sus más fervorosos defensores y cuya concepción de la lex mercatoria fue elaborada progresivamente, se refiere a ella como un conjunto de principios generales y reglas consuetudinarias, espontáneamente elaboradas, sin referencia a un concreto sistema jurídico nacional; reglas provenientes de diversas fuentes que nutren constantemente las estructuras legales y la actividad específica de la colectividad de quienes operan en el comercio internacional9. Goldman, colocará en el elenco de fuentes de la lex...

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