La lex mercatoria
| Autor | María Isabel Garrido Gómez |
| Páginas | 91-126 |
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Como indicamos, dentro del fenómeno complejo de la autorregulación se encuentra la lex mercatoria la cual, si bien algunos autores la remontan a Roma, recoge su nombre de la Edad Media y es representativa de normas reguladoras de las transacciones comerciales y de todo lo que se refería a ellas1.
Desde esta perspectiva, en la Edad Media los mercaderes europeos desarrollaron un régimen jurídico que, en gran
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medida, era consuetudinario y se aplicaba a las relaciones comerciales. Su característica más notable era la universalidad, sin embargo, no se llegó a construir un cuerpo normativo terminado. La causa de su surgimiento se debe a la necesidad de encontrar una alternativa por la incapacidad del Derecho civil en el campo de la actividad privada, familiar e inmobiliaria, siendo el origen de clase uno de los distintivos de la lex mercatoria. En efecto, se trataba de un Derecho creado por comerciantes, para comerciantes y con procedimientos e instancias propias; si bien este Derecho aboga por las libertades civiles e individuales, la igualdad social y la nivelación económica2.
Al surgir los nacionalismos entre los siglos XV y XVI, los comerciantes perdieron la libertad de circulación y la autonomía gremial, desapareciendo el carácter internacional original y viniendo a ser una parte del Derecho privado en cada nación. En este sentido, la transformación se caracterizó porque el Derecho comercial pasó a ser Derecho nacional. Ya no era el Derecho de los comerciantes sino que pasó a ser un Derecho de los actos comerciales3. Posteriormente en el siglo XIX, con la llegada del Estado nacional y la codificación, una gran cantidad de normas entre comerciantes pasaron a ser locales, pero pronto surgieron los problemas y la lex mercatoria desaparecería naciendo en su lugar un
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Derecho comercial nacional, que era una expresión de la soberanía y rechazaba un Derecho de clase superador de las fronteras4.
Los esfuerzos que tienden a la unificación del Derecho mercantil se caracterizan por ser algo necesario y aconsejable en el caso de estimarse que la particularidad del panorama mercantil internacional es tener nuevos modelos de contratos. A ello se une lo difícil que es catalogar muchas veces esta tipología, la creciente complejidad en las relaciones y formas contractuales, y cierta resistencia a que el Estado regule esas relaciones junto a la expansión del arbitraje. Dentro de este marco, aparecen dos líneas traducibles en la creación de normas materiales uniformes por consenso entre los Estados, caso de la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías y la creación de normas materiales uniformes por los actores del comercio internacional, conocida como la nueva lex mercatoria5.
En resumen y conforme a la postura de Michaels, hay varias fases por las que atraviesa la citada lex. La primera se refiere a la antigua lex mercatoria de la Edad media, es decir, al conjunto de normas y principios procesales que se daban en y para el comercio con cierta autonomía en relación con el Estado. La segunda etapa es la atinente al renacimiento de la nueva lex mercatoria como red de reglas
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informal y flexible. Y la tercera fase se corresponde con una nueva lex mercatoria que se refiere a un sistema de Derecho con reglas legales codificadas e institucionalizadas mediante el arbitraje, como ocurre con los Principios UNIDROIT6.
De lo dicho se desprende la existencia de diversas acepciones del término lex mercatoria: En primer lugar es la ley de las relaciones económicas internacionales. Así, Goldman afirma que es un conjunto de principios, instituciones y reglas originadas en fuentes que amamantan las estructuras legales y la actividad de los operadores obrantes en el comercio internacional. Esta postura es seguida también por Lando. Las partes de un contrato internacional en algunas ocasiones pactan que sus disputas no se sometan a las normas del Derecho nacional que corresponda, y lo hagan a las costumbres o usos de esta clase de comercio, o a las reglas comunes a todos o a la mayoría de los Estados comprometidos o de los Estados que posean conexión con la controversia. Pero si las normas comunes son indeterminables, entonces el árbitro aplica la regla o elige la solución que entiende más adecuada teniendo en cuenta los derechos previstos en los sistemas legales. Este procedimiento contiene una combinación de las reglas legales y de la lex mercatoria.
En consecuencia, hablamos de normas que se van dando los socios en los intercambios de tipo comercial, y que
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los árbitros especificados contractualmente para resolver los litigios confirman, precisan o pueden, incluso, elaborar para ellos7.
En segundo lugar, la lex mercatoria representa la emancipación de una comunidad solidaria de intereses. Esta posición se apoya en el reconocimiento de un orden jurídico singular, autónomo, y que es aplicable a los negocios y transacciones internacionales. Lo que conlleva hablar de principios de Derecho internacional aplicables por los jueces o los árbitros como fuente de reglas jurídicas para fundamentar las decisiones8.
En definitiva, se trata de un conjunto de reglas y principios cuasilegales que no es posible atacar por parte de las jurisdicciones de los sistemas legales existentes. Dentro de esta concepción, la lex mercaroria se considera que es un conjunto de reglas y principios disponibles para los opera-dores del comercio internacional9.
Ahora bien, aquí hay que llamar la atención sobre la postura de autores como Calvo Caravaca y Carrascosa González quienes distinguen entre las concepciones moderada y avanzada de la lex mercatoria. La primera supone un conjunto
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de usos, contratos-tipo, reglas de asociaciones privadas, etc., reguladores de algunos aspectos de la contratación internacional. En esta versión, la nueva lex mercatoria no es un orden jurídico independiente de los nacionales. En la variante más avanzada, aquella viene dada por prácticas de los comerciantes internacionales siendo un auténtico orden jurídico que compite con los Derechos nacionales, y puede regular un contrato autónomamente10.
En consecuencia, nos encontramos ante una manifestación del pluralismo jurídico gracias a la creación de un orden mercantil internacional donde las partes acuerdan elaborar una normatividad que responda a sus intereses económicos. Se trata del resultado del proceso desregulador. Con ello ha nacido una nueva forma de producción jurídica proveniente de modelos contractuales uniformes, estándares o contratos tipo, pudiéndose llegar a decir que la lex mercatoria nace de las relaciones entre los agentes económicos empresariales con el apoyo de las firmas jurídicas de las grandes empresas multinacionales y transnacionales, y los consultores de las asociaciones o corporaciones11.
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En un principio, su aplicación era autónoma hasta el momento en el que debió ser aplicada en la Corte de Piepowder, equivalente a los tribunales permanentes de arbitraje. Esto fue lo que hizo que hubiera una unidad de sus normas y que se crearan modelos de contratos universales, sin que se pueda pasar por alto que la aparición de un Derecho europeo unificado finalizase por integrar la lex mercatoria en un sistema más amplio, de manera que tal lex siguió manteniendo su rango normativo en la medida que constituía un subsistema integrado con pérdida de toda autonomía. Por consiguiente, a un mismo tiempo había una unidad del sistema normativo y existía un Derecho mercantil porque este era integrado en el primero, sin haber otra fuente de Derecho que la estatal o la proveniente de los acuerdos entre los Estados soberanos12.
El estudio del caso Norsolor, a mediados de la década de los ochenta del siglo pasado y por medio de un laudo arbitral de la Cámara de Comercio Internacional, es de gran relevancia si queremos encontrar los orígenes de la lex mercatoria y su reconocimiento oficial. El laudo arbitral basaba su decisión por vez primera en ella13. En esta esfera el rol del árbitro ha sido fundamental, ya que gracias a él la lex mercatoria se materializa en decisiones reconocidas y ejecutables en casi todos
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los Estados del mundo. Ello se debe a la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Convención de Nueva York de 1958)14.
La lex mercatoria, como se ha puesto de manifiesto, corre paralelamente al cambio y evolución del comercio internacional y del levantamiento de barreras al comercio exterior.
En efecto, a lo largo del siglo XX y hasta el momento, sobre todo teniendo como causa el periodo posterior a la II Guerra Mundial y la implementación del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT), junto al desarrollo del Tratado de Libre Comercio, el floreciente comercio internacional solicitaba un cambio a la hora de resolver conflictos lo que fue apoyado por el Convenio de Nueva York del año 195815. En concreto, desde 1947 aproximadamente, empezaría a tomar fuerza la nueva lex mercatoria, si bien...
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