Lesiones al derecho de propiedad causadas por la administración
| Autor | Javier Bermúdez Sánchez |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Eclesiástico del Estado |
| Páginas | 147-165 |
1. Todos los límites al contenido del derecho de propiedad, supongan o no afección a su contenido esencial, en defecto de previsión del legislador o de expropiación, serán indemnizados conforme a los arts. 139 ss. LRJ-PAC. Se ha seguido aquí esta tipología de privaciones del contenido esencial (garantía expropiatoriay, en su defecto, de responsabilidad patrimonial) o no (garantía de responsabilidad patrimonial), de acuerdo con la exposición del capítulo primero. En la agrupación de supuestos por capítulos (tercero y cuarto), junto a esa diferenciación se atiende a la de si la privación procede del legislador (capítulo tercero) o de la Administración (capítulo cuarto). De esta forma, ahora se relacionan estos supuestos que se reconducen a la responsabilidad patrimonial de la Administración: los que supopen una intervención administrativa de alcance expropiatorio (aquí, II.B), como ha sido denominada por la doctrina alemana; y los que no tienen ese alcance (aquí II.A).
2. La ejecución de intervenciones arqueológicas, normalmente de excavaciones, puede producir a los particulares daños en diversos casos: por ejemplo a bienes en terrenos colindantes o a la construcción que se esté llevando a cabo en la misma parcela, o a personas, sean trabajadores o no de la mencionada intervención. Todos éstos se subsumen en el supuesto general de responsabilidad patrimonial de la Administración, tal como se define en el art. 2.1 RD 429/1993, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones públicas en materia de responsabilidad patrimonial:
. lesiones que aquéllos sufran en cualquiera de sus bienes y derechos siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.
.
Se dejan, por tanto ahora al margen los casos que se excluyan legalmente, esto es, de acuerdo con el mismo precepto,
.salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley
, que serán tratados como supuestos específicos en los apartados siguientes de este capítulo, donde el legislador ha establecido la obligación del promotor de soportar los daños.
3. Dentro de este supuesto general se encuentran casos en los que la participación pública se produce en diferentes grados: intervenciones arqueológicas ejecutadas directamente por técnicos de la Administración, o contratadas, subvencionadas o programadas, o sólo autorizadas por ésta. Esto obliga a concretar si, en todas esas circunstancias, las lesiones que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes o derechos se deben considerar o no consecuencia de funcionamiento normal o anormal de un servicio público, esto es, como actuación administrativa, en términos del art. 106 de la Constitución.
Lo cierto es que el legislador de patrimonio histórico, celoso de las arcas públicas, suele establecer con carácter general la obligación de suscribir un seguro de responsabilidad civil para todos los que sean titulares de una autorización169. La obligación para el solicitante de la autorización de que suscriba tal seguro 170sólo sería aconsejable incluirla en esta regulación de patrimonio histórico si en algún caso pudiera exigirse indemnización a la Administración.
4. En el fondo de este dilema se halla la discusión doctrinal acerca de la extensión del concepto de servicios públicos (actuación administrativa) en esta regulación. Esto es, si la función pública ha de entenderse en su sentido orgánico exclusivamente o, también, funcional 171.
En el primer caso, sólo se considera servicio público a esos efectos el ejercicio de la actividad de la Administración Pública en sentido subjetivo 172, esto es de los órganos calificados como tales por el ordenamiento jurídico. De esta forma, de acuerdo con el art. 2 Ley 30/1992, de Régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, se consideran Administraciones públicas la general del Estado, la de las Comunidades Autónomas, las entidades de la Administración local, y las entidades de derecho público cuando ejerzan potestades administrativas. A este artículo habrá de remitirse la regulación de los arts. 139 ss. de la misma Ley, que establece la regulación sobre responsabilidad patrimonial de la Administración. Quedaría, entonces excluida, la actividad de personas privadas, sean concesionarios (regulada en la legislación de expropiación forzosa y de contratos, con matices que se exponen a continuación), o sociedades mercantiles públicas (participadas o de capital exclusivamente público) o personas jurídico-privadas sin participación pública alguna, aunque ejercieran actividades públicas, función pública173.
A mi juicio, debe mantenerse, sin embargo, que lo definitivo para calificar una actividad como administrativa a efectos de la imputación de responsabilidad, no sería tanto que se ejerza por determinados órganos, como el tipo de actividad, proveniente de cualquier persona, siempre que sea función pública 174, esto es, actividad que corresponde a la Administración, que la programe, coorganice o financie. Esta discusión será tratada en los apartados siguientes.
5. Esta obligación de la Administración, en virtud de todos los preceptos que regulan su responsabilidad, no puede quedar exonerada por cláusula expresamente prevista ni en el contrato (véase, en este sentido, por ejemplo la STS de 23 de febrero de 1995, F.Dº.3º, penúltimo párrafo), ni por el legislador sectorial (reglamentario) de patrimonio histórico.
¿No es posible que mediante un Reglamento se exonere esa responsabilidad, por ejemplo estableciendo la obligación de soportar una lesión, en concreto?
6. Al margen de los casos referidos a continuación, cuando la intervención arqueológica se considere edificación conforme al art. 2.2,c) de la Ley de Ordenación de la edificación (LOE, «Obras que tengan el carácter de intervención total en edificaciones catalogadas o que dispongan de algún tipo de protección de carácter ambiental o histórico-artístico, regulada a través de norma legal o documento urbanístico y aquéllas otras de carácter parcial que afecten a los elementos o partes objeto de protección»), será precisa la redacción de proyecto de edificación (art. 4 LOE) por el profesional competente (arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero, ingeniero técnico), conforme al art. 10.2 LOE.
7. Cuando la Administración lleva a cabo una intervención arqueológica con sus técnicos, se considera responsable de los daños causados a sus trabajadores y a terceros (en sus bienes o derechos). Sería, por ejemplo, el caso de una excavación de urgencia realizada por los técnicos de la correspondiente Dirección General de Patrimonio Histórico de la Comunidad Autónoma.
8. Para los daños a terceros175 (responsabilidad patrimonial de la Administración) no habría duda de que se trataría de un servicio público, esto es, de una actuación propia de la Administración: lo ejecuta la Administración y se encuentra entre sus funciones la protección del patrimonio histórico (por ejemplo, con base en el art. 6 a, LPHE o art. 2 LPHCM).
Servicio público se define, a estos efectos, en sentido amplio, como «actividad desarrollada en el ejercicio de una propia competencia funcional» (STS 23 de febrero de 1995, Fundamento de Derecho 1º, Azdi.1280, referida a la actividad del fomento turístico). Constituye, entonces, un supuesto de responsabilidad patrimonial de la Administración, de acuerdo con el objeto definido en el art. 2.1 del Decreto 429/1993, transcrito (sobre Procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial), y es así unánime para todos los sectores doctrinales, pues entra en el concepto orgánico del servicio.
9. La obligación de responder no queda completamente desplazada cuando la Administración contrata con empresa autónoma la ejecución de esos trabajos (por ejemplo, se lleva a cabo así en casos de excavaciones de urgencia o en zonas declaradas de protección arqueológica cuando no se hace cargo el promotor 176). La Administración responderá de los daños (si se dan los requisitos legales) sólo cuando se produzcan con ocasión de una orden directa e inmediata suya o de los vicios del proyecto que ella haya elaborado177, y ello, porque en estos casos sigue considerándose un daño causado por el funcionamiento de un servicio público.
La ejecución de una excavación llevada a cabo por la Administración, ejecutada por contratista178, debe considerarse objeto específico del contrato de obras públicas, del art. 120 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (aprobado mediante Real Decreto Legislativo 2/2000). Se trataría en definitiva de una obra sobre un bien inmueble que costea o encarga la Administración pública, que sirve para satisfacer una necesidad o interés social, esto es, una obra pública179, que debe ser objeto de contrato típico de obras (arts. 120 ss. del Texto Refundido). Esta es la limitación a la responsabilidad civil de la Administración, establecida...
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