Capítulo sexto: Los delitos de lesiones al feto y los relativos a las manipulaciones genéticas

Autor:Luis González Morán
Páginas:501-613
RESUMEN

I. El delito de lesiones al feto - 1. Introducción - 2. Elementos comunes - 2.1. El bien jurídico protegido - 2.2. Sujetos activo y pasivo. El objeto material - 3. El delito doloso - 3.1 Tipo objetivo - 3.1.1. La conducta típica: medios y resultado - 3.1.2. La cuestión de la pena - 3.2. El tipo subjetivo - 4. El delito imprudente de lesiones al feto - II. Los denominados delitos de manipulacion... (ver resumen completo)

 
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CAPÍTULO SEXTO

LOS DELITOS DE LESIONES AL FETO Y LOS RELATIVOS A LAS MANIPULACIONES

GENÉTICAS

I El delito de lesiones al feto
1. Introducción

El delito de lesiones al feto, como tal delito, estuvo ausente de todas las sucesivas legislaciones penales nacionales hasta que obtuvo su inclusión en el CP 1995, en concreto en los arts. 157 y 158.

Dispone el art. 157 “El que, por cualquier medio o procedimiento, causare en un feto una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica, será castigado con pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de dos a ocho años”.

Art. 158: “El que, por imprudencia grave cometiere los hechos descritos en el art. anterior será castigado con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a diez meses”.

“Cuando los hechos descritos en el artículo anterior fueren cometidos por imprudencia profesional, se impondrá asimismo la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de seis meses a dos años”

“La embarazada no será penada a tenor de este precepto”.

Con anterioridad a la entrada en vigor del CP 1995, existió una controversia doctrinal sobre esta cuestión; exactamente la discusión estribaba en si las conductas que causaran lesiones a la salud e integridad

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del feto eran punibles, o no, al amparo de la normativa sobre lesiones recogida en el art. 420 CP 1973. La dificultad mayor venía originada por la invocada vulneración del principio de legalidad, al carecer la normativa penal de un delito específico en esta materia. La carencia de una tipificación específica de este delito de lesiones al feto no fue obstáculo para que la jurisprudencia de la Sala Segunda del TS condenara tales conductas, aunque fuera elaborando unas justificaciones doctrinales ad hoc.

En este ámbito debe ser citada y comentada la STS., Sala 2ª, de 5 de abril de 1995: en ella viene condenada una comadrona por haber omitido poner en conocimiento del ginecólogo de guardia, que estaba presente en el servicio y a pocos metros del paritorio, la situación de la parturienta con señales patentes de sufrimiento fetal, habiéndose extendido su responsabilidad a la conservación del historial clínico, concretamente de los registros de las monitorizaciones que hubieran permitido establecer con precisión el estado de hipoxia y de sufrimiento fetal. La Sala establece una conexión causal (si bien no es la única causa eficiente) entre la conducta imprudente de la comadrona, al omitir elementales normas de cuidado y el resultado, atribuyendo a esta eficacia causal el haber incrementado el riesgo y la gravedad de aquel. Las graves secuelas para el nacido derivadas de los hechos litigiosos consistieron en parálisis cerebral que imposibilita al menor para su propio desenvolvimiento, con necesidad de asistencia de otras personas.

Se invocaba como motivo del recurso violación del principio de legalidad penal, impugnando la tipificación penal de las lesiones por imprudencia causadas a un ser humano antes de su nacimiento, al no estar definidas en el CP vigente en aquel momento como delito autónomo las lesiones causadas al feto.

La Sala elabora el siguiente argumento: “Ciertamente que el delito de lesiones, aceptando que pueda surgir de comportamientos activos o de comisión por omisión, lleva embebida la idea de alteridad –herir, golpear o maltratar al “otro”, decía el texto vigente en el momento de los hechos–, y el “otro”, mientras no alcance la categoría de persona (el caso del feto o embrión humano) es más objeto que sujeto pasivo del delito; pero puede afirmarse que, en estos supuestos de vida dependiente, las lesiones causadas durante el curso de la gestación, deben tener relevancia penal porque la acción –en sentido lato– se intenta y realiza sobre una persona, la madre, y el resultado, –demostrada la relación cau-

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sal– trasciende al feto por ser parte integrante de la misma, aunque las taras somáticas o psíquicas no adquieran notoriedad o evidencia hasta después del nacimiento”. “Este razonamiento en el mismo plano argumentativo del recurso tiene una indudable inspiración civilista al tomar como “punctus saliens” el momento en que se inicia la personalidad, situada fuera de la realidad de las cosas como evidencia el mismo texto civil que se ve forzado a tener por persona a todos los efectos favorables (artículos 29 y 30) y no hay efecto más beneficioso para el ser humano en gestación que el de conservar la integridad física y psíquica; si se añade, en armonía con los avances científicos, que el concebido tiene un patrimonio genético totalmente diferenciado y propio sistema inmunológico, que puede ser sujeto paciente dentro del útero, –conforme a las técnicas más recientes– del tratamiento médico o quirúrgico para enfermedades y deficiencias orgánicas, y que la dependencia de la madre, abstracción del tiempo biológico de la gestación, no es un término absoluto por cuanto se prolonga después del nacimiento, negar al embrión o al feto la condición humana independiente y alteridad, manteniendo la idea preterida de la “mulieris portio”, es desconocer las realidades indicadas” (FJ 1º.1) 1.

Finaliza la argumentación “creando” literalmente un delito de lesiones al feto sin soporte legal: “En conclusión, afirmando como realidad penal el delito de lesiones al feto a través de la violencia ejercida sobre la madre embarazada, o, atribuyéndole, con un sentido progresivo que se emancipa de las ficciones civiles, condición humana diferenciada de su progenitora y penalmente protegible, la posibilidad del delito doloso y, consecuentemente, del delito imprudente no es cuestionable en nombre del principio de legalidad” 2.

Sobre la base de esta sentencia y de la doctrina en ella establecida, de la que reproduce los párrafos más significativos, construirá su línea argumental la ya conocida STS, Sala 2ª, de 22 de enero de 1999, examinada al estudiar el final de la vida humana intrauterina o dependiente: la cuestión viene marcada por la fijación de la línea que separa la vida fetal (y su protección) de la vida postnatal, ya independiente. Al definir que el comienzo del parto, que surge con el llamado período de dilatación y continúa con el periodo de expulsión, pone fin al estadio fetal y transforma en persona lo que antes era un feto, necesariamente todas las agresiones a esa vida serán consideradas homicidio (y no aborto) si causan la muerte y serán consideradas simpliciter lesiones, si afectan a su sa-

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lud o integridad (pero no lesiones fetales). La argumentación incurre en diversas contradicciones: así, la primera parte del desarrollo argumental incide en que el embrión y el feto no pueden ser sujeto pasivo del delito de lesiones, sino más bien “objeto”, ya que la acción lesiva se produce sobre “una persona, la madre”, luego, el sujeto pasivo del delito debería ser la madre, afirmándose del feto que es “parte integrante de la madre”, mientras que en la segunda parte del desarrollo argumental se atribuye al embrión y al feto “condición humana independiente y alteridad”.

A pesar de que la jurisprudencia se había manifestado proclive a condenar las conductas lesivas para la salud e integridad del embrión y del feto, aún sin existir una tipificación penal de las mismas, acudiendo a los diversos expedientes examinados, la doctrina había manifestado de forma prácticamente unánime la necesidad de proceder a su regulación normativa. Porque con la normativa anterior en la mano las lesiones al feto no estaban previstas ni se podían subsumir en el delito de aborto, que no se podía aplicar puesto que en éste se protege la vida del embrión y del feto y en el supuesto de las lesiones, estas van encaminadas a provocar un menoscabo físico, psíquico o genético en el feto, y no a destruirlo y tampoco las lesiones al feto podían ser subsumidas en los distintos tipos de lesiones, puesto que los arts. 418 y siguientes del anterior CP, en los que se tipificaba el delito de lesiones, contemplaban a la persona ya nacida, según la interpretación unánimemente atribuída al término “causare a otro” del art. 420 del anterior CP 3.

Además, a reforzar tal exigencia habían contribuido, ya...

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