De la legitimación del concebido no nacido y la adopción de medidas cautelares a su favor

Autor:Tomás J. Aliste Santos
Cargo:Investigador becario del Congreso de los Diputados Área de Derecho Procesal de la universidad Salamanca
Páginas:183-227
RESUMEN

Debemos rechazar por errónea e históricamente infundada la tesis que sienta los orígenes y la naturaleza de la tutela jurídica del concebido en el campo penal. Las consecuencias de este cambio de perspectiva son notables porque la protección civil y procesal civil del nasciturus deja de entenderse como cuestión marginal circunscrita al estricto ámbi... (ver resumen completo)

 
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El estudio de la protección que brinda al nasciturus la ley de enjuiciamiento Civil 1/2000 (LEC) nos lleva, de un lado, al análisis del instituto de la legitimación tanto en su vertiente activa como pasiva, así como al estudio de la sucesión procesal, entendida como subespecie del instituto de la legitimación1, y, de otro, al planteamiento de las medidas de salvaguarda en beneficio del concebido, cuestión que nos conduce directamente al tema de las medidas cautelares ordenadas a favor de este peculiar sujeto jurídico.

I La legitimación del concebido no nacido

El tema de la legitimación, que de por sí es complejo, se hace más resbaladizo cuando su análisis se vincula al estudio de sujetos jurídicosPage 184 como el nasciturus que dogmáticamente no encajan en el concepto de personalidad. a esta problemática se une el debate procesal sobre la naturaleza del propio instituto de la legitimación que mantiene enfrentadas las tesis de su tratamiento como presupuesto procesal o como tema de fondo de carácter meramente sustantivo. Debate, en suma, que revela la importancia de este concepto jurídico y obliga a la toma de postura antes de proceder al específico análisis de la legitimación del nasciturus en el proceso civil2.

En el terreno procesal, puede partirse de la definición elaborada por Montero Aroca que entiende la legitimación como «posición habilitante para formular la pretensión y para que contra alguien se formule, que se resuelve normalmente en las afirmaciones por el actor de la titularidad del derecho subjetivo y en la imputación al demandado de la titularidad de la obligación»3.

En este sentido, como expresa Cordón Moreno, el tratamiento procesal de la legitimación se circunscribe al análisis de la mera afirmación de la acción, siendo tema de fondo el enjuiciamiento sobre el derecho y la obligación afirmadas en la acción4. Es decir, la legitimación desde la perspectiva procesal se limitaría al poder de conducción del proceso5, concepto sutilmente diferenciado de la llamada legitimaciónPage 185 objetiva o posición material firme y habilitante para sostener la titularidad del derecho y de la obligación pretendidas.

Hasta aquí observamos un amplio consenso doctrinal en torno a la legitimación. sin embargo, partiendo de este acuerdo inicial, el debate comienza cuando se procede detenidamente al estudio específico de la legitimación en sede procesal. las tesis que se pronuncian sobre la naturaleza de este instituto son claramente divergentes:

De un lado, la legitimación considerada como simple afirmación de la acción se ve como concepto privado de entidad suficiente para desligarse de su vinculación tradicional al tema de fondo o fundamentación material del derecho y correlativa obligación alegadas en la pretensión, que constituyen el núcleo duro sustantivo acerca del cual versará el enjuiciamiento6. Siguiendo este razonamiento, Gómez Orbaneja sostiene que el poder de conducción del proceso es simple reminiscencia o reflejo de la legitimación material que es la base del poder de disposición7. De este modo, al ser la discusión sobre la legitimación material el motor que mueve el proceso no tiene sentido su tratamiento como cuestión previa o presupuesto procesal; por ello, es condición suficiente de admisibilidad de la demanda la simple afirmación de la acción constituyendo su justificación el tema de fondo.

Para De la Oliva el tema de la legitimación tampoco puede sustraerse del análisis de fondo efectuado en la sentencia, que es propia-Page 186mente su lugar natural de tratamiento8, porque conforme a la lógica que gobierna el proceso no puede ser objeto de atención previa aquello que será contenido sustancial de la relación que pone fin al proceso.

Frente a esta tesis, radicalmente distinta es la concepción que considera la legitimación como presupuesto procesal o tema de forma condicionante del fondo, y, por ello, objeto de atención previa y separada del juicio de valoración sobre la fundamentación material9. Uno de sus más destacados valedores es Montero Aroca10, que denunciando la gran confusión existente al razonar sobre la legitimación, dirige sus esfuerzos a la construcción de un concepto procesal de legitimación ligado al material, pero de manera tal que pueda ser analizado perfectamente como tema de forma o presupuesto previo al fondo. el argumento que justifica esta tesis consiste en la necesidad y utilidad de la misma ya que perfilar nítidamente el problema de la legitimación procesal contribuye a la consecución de un proceso civil eficaz que es precondición básica para obtener el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el art. 24 CE. en este sentido, la legitimación, entendida como presupuesto procesal que condiciona el derecho a obtener una sentencia de fondo, estaría integrada por los siguientes elementos:

En primer lugar, la legitimación procesal requiere la afirmación del derecho subjetivo y la imputación de la obligación. este elemento de laPage 187 legitimación procesal es derivación lógica del principio de oportunidad que exige la afirmación de los derechos y obligaciones a las partes que pretenden la tutela jurisdiccional civil11.

En segundo lugar, es necesario acreditar la existencia de un interés en la tutela jurídica pretendida12. La mera afirmación del derecho subjetivo y de la correlativa obligación, aún siendo condición necesaria no es suficiente para colmar el tema de la legitimación procesal porque la apreciación de ésta exige la constatación de interés en la tutela solicitada. es decir, se hace necesario evidenciar la necesidad del proceso poniendo realmente de manifiesto la existencia de una relación jurídica controvertida13. Por tanto, el interés integra otro elemento de la legitimación procesal junto a la pretensión afirmada. Sin la presencia de ese interés en la tutela jurídica no hay legitimación procesal, de ahí la necesidad imperiosa de su examen con anterioridad al pronunciamientoPage 188 sobre la existencia o no de los derechos y obligaciones afirmadas, cuya valoración constituye el tema de fondo. el interés, en suma, se entiende como elemento integrante del concepto «legitimación». sin interés no habrá nunca legitimación procesal. sólo estará legitimado procesalmente quien afirme como demandante o frente a quien se afirme como demandado la existencia de un derecho u obligación de carácter sustantivo y, además, revele la existencia de interés en el proceso, refrendando así su posición como parte y esto en síntesis se expresa con el concepto de «interés legítimo».

En definitiva, el complejo tema de la legitimación admite un análisis dogmático procesal que complementa y enriquece el clásico estudio sustantivo elaborado sobre este instituto jurídico. la consecuencia de este nuevo enfoque es importantísima en el proceso civil: la legitimación procesal, entendida como poder de conducción del proceso civil (Prozessführungsbefugnis im Zivilprozzes), es presupuesto o requisito del proceso, de suerte que su falta de afirmación impide el ejercicio de la pretensión o de la resistencia y determina, lógicamente, el rechazo por parte del órgano jurisdiccional de la tutela judicial solicitada, la cual es innecesaria al no haberse afirmado la litigiosidad o controversia del asunto, que es cuestión sine qua non puede conocerse el fondo. así pues, sencillamente, carecerá de legitimación aquel que no pueda hacer valer una pretensión para iniciar un proceso civil, porque la misma sea inexistente, ilícita o absurda en el Derecho material, y sea incapaz de afirmar su interés legítimo en acudir al proceso. Este enfoque de la legitimación permite su tratamiento como presupuesto procesal de examen ineludible y previo al tema de fondo14, porque si la legitimación procesalPage 189 es la titularidad del derecho litigioso, sólo la tendrá aquel que afirme dicho derecho y aquel frente a quien dicho derecho se afirme. Así pues, la posición que legitima para ser parte se fundamenta en la afirmación motivada de la litigiosidad del derecho o situación jurídica análoga y no en relación a la titularidad concreta del derecho subjetivo o situación jurídica análoga de naturaleza material que se discute en el proceso. en suma, si no logra subrayarse ese carácter litigioso ya sea porque no hay reconocimiento de lo pretendido en el Derecho material o porque habiéndolo se hace, sin embargo, imposible afirmar la existencia de la relación jurídica litigiosa, no...

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