Legitimación penal de la coexistencia de los principios de legalidad y oportunidad
| Autor | Jorge Fernando Perdomo Torres |
| Cargo | Catedrático de Derecho penal de la Universidad Externado de Colombia |
| Páginas | 141-158 |
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En los ordenamientos procesales modernos coexisten los principios de legalidad y oportunidad. Aunque los matices de su regulación son variados y disímiles, la dicotomía que estos principios engloban sigue estando presente: el principio de legalidad conlleva el imperativo del ejercicio de la acción penal ante el conocimiento de un hecho sancionado con pena desde el derecho penal material, mientras que el principio de oportunidad representa la «no obligatoriedad» de la instauración de una pena estatal ante determinados supuestos establecidos casi siempre en la ley; es la autorización para disponer de la acción penal cuando se cumplan dichos supuestos.
Entonces, resulta de suma importancia plantearse la cuestión acerca de la legitimación de la coexistencia de los dos principios. La tradición jurídica continental europea, que incluso parte de una forma de Estado concreta apoyada en el imperio de la ley, tiene que poder justificar, desde el punto de vista teórico y ante el escepticismo de los prácticos, la renuncia al ejercicio de la acción penal. Como puso de manifiesto Silva Sánchez: «realizar trabajos dogmáticos sirviéndose del método más moderno no sólo no es incompatible con la obtención de resultados prácticos, sino que pre-142
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cisamente lo uno y lo otro se hallan en perfecta sintonía. Pocas veces resulta tan cierta la máxima clásica ‘nulla praxis sine theoria’» 1.
Esta es la tarea que emprenderemos en esta contribución. Quedará en evidencia que el estudio de los temas procesales como el planteado debe apoyarse en la tan elaborada dogmática de la parte general del derecho penal y, por ende, reflejar allí todo aquel contenido filosófico. La conclusión que alcanzaremos es la siguiente: los principios de legalidad y oportunidad serán reflejo teórico de la realidad jurídica en la cual ellos coexistan. Esta coexistencia estará legitimada desde el derecho penal, y en verdad, según nuestra opinión, de la mejor y más pura forma posible a través de la teoría de la pena propia del denominado derecho penal funcional.
Antes de adentrarnos en el objetivo principal de estas líneas, debemos referirnos aunque sea vagamente a los dos principios en cuestión, pues su significado y muchos de los interrogantes que surgen en su estudio serán el punto de partida para entender, por un lado, la contraposición sistemática que de ellos se suele hacer y, por otro lado, la necesidad de legitimar su coexistencia.
El principio de legalidad reclama, y en el ámbito penal en mayor medida debido al carácter «grave» de la intervención, que «en el derecho penal reinen las normas y no las personas» 2. Ya la formulación que de este principio hiciere Paul Johann Anselm Feuer-bach en el marco de su teoría de la prevención general negativa «nullum crimen, nulla poena sine lege» influyó la idea y concepto de Estado de derecho que hoy conocemos y, en especial, la evolución penal en los últimos doscientos años 3. La legalidad, entendida como mandato de determinabilidad de las leyes y como vin-
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culación del aplicador del derecho a la ley, conforma el fundamento del derecho penal de un Estado de derecho.
Partiendo de su origen constitucional y aplicado al derecho procesal penal en concreto, el principio de legalidad implica que nadie podrá ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al momento de los hechos y que todos los órganos estatales que participan en el proceso penal —policías, fiscales, jueces etc.— se encuentran vinculados a la legislación existente en el ejercicio de sus funciones y en la toma de las decisiones que les competen; el principio de legalidad así entendido es la «manifestación procesal penal concreta» de su versión general constitucional 4.
El principio constitucional de legalidad se concreta para el derecho procesal penal en diversas normas. La consagración más significativa es el establecimiento del denominado «deber de persecución penal», que hace alusión a la obligación de todas las autoridades encargadas de la persecución penal de intervenir siempre dentro del ámbito de sus competencias cuando por las circunstancias dadas existan motivos suficientes para ello. En especial para el ente investigador se pueden concretar dos deberes fundamentales: el deber de instrucción —lo que según nuestra opinión sería el deber de persecución penal en sentido estricto— y el deber de tomar la decisión respecto de lo investigado 5 —y esto es el reconocimiento de la judicatura como el núcleo del sistema jurídico—. Por ello, el principio de legalidad tiene en materia procesal un significado claro: siempre que exista una noticia criminal las autoridades encargadas de ejercer el ius puniendi deberán investigar y, más aún, decidir en derecho acerca de lo investigado buscando siempre el respeto estricto de los mandatos legales; el funcionario deberá sin más aplicar la ley.
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No obstante, no parece que se pueda afirmar la vigencia ilimitada del principio de legalidad, esto es, la conveniencia de la vinculación de todos los órganos estatales que intervienen en el proceso punitivo a las leyes penales de manera que no dispongan de margen autónomo de decisión alguno en el momento de ejercer su actividad; la aplicación de las leyes no es un proceso mecánico en el que el juez es degradado a una «máquina de aplicación de la ley». Hoy en día una concepción semejante se puede considerar por suerte como cosa del pasado 6.
Si bien el legislador se esfuerza por ofrecer un conjunto de reglas válidas generales y a la vez claras, la imposibilidad de abarcar con normas del derecho positivo los muy numerosos acontecimientos y situaciones de una sociedad cada vez más compleja y desarrollada hace necesario que existan, también dentro del sistema del derecho, las posibilidades y momentos jurídicos para valoraciones (también jurídicas). La ley podrá describir de una u otra forma una situación concreta, y ésta podrá coincidir en gran medida con la situación dada, una identidad que excluya la necesidad de juicios de valor sobre el caso concreto no podrá encontrarse nunca de la mano de una norma penal positivizada. Esto tiene especial validez en el desarrollo de la actividad del órgano investigador. El fiscal nunca va ha estar confrontado con una realidad equivalente a la que seguramente podrá hacerse referencia en el trabajo dogmático penal, en la academia etc.; por el contrario, él se enfrenta a contextos relevantes para el derecho ante los cuales, muchas veces, no hay norma alguna a aplicar. Toda investigación que surja a partir de una sospecha acerca de la comisión de un hecho delictivo lleva implícita una valoración por parte del órgano investigador, la cual precisamente va a permitir calificar un hecho como algo «interesante» para el derecho penal. Además, a la utilización de una determinada táctica de investigación frente a la sospecha le es inherente un juicio sobre su conveniencia y efectividad. De lo que se trata entonces es de un acto hermenéutico de conjunto 7 que debe verse como parte integrante del deber de persecución procesal penal que resulta del principio de legalidad; de lo contrario se estaría ante un simple acto de realización de consecuencias jurídicas.
A esto habría que agregar que la problemática en torno al principio de legalidad no se agota en la simple ejecución o no de la
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ley, sino que también es necesario echar un vistazo a las condiciones que normalmente dominan la actividad judicial —nos referimos, por ejemplo, a la no disponibilidad de los medios idóneos para adelantar una investigación seria de los hechos, o también a las costumbres de una población—, pues ellas también pueden perfectamente influir en el incumplimiento del deber de investigar y esclarecer lo ocurrido 8. En íntima relación con lo anterior, Zipf 9 ha llamado la atención acerca del «mal estado» del principio de legalidad en la práctica. Para él, este principio sólo se puede garantizar cuando se investigue y juzgue todos los hechos delictivos ocurridos. Ante la situación de la justicia penal actual, que no realiza una labor íntegra de esclarecimiento y ante la impotencia frente a la «cifra oscura» de la criminalidad, según este autor, se está dando una limitación de facto del principio de legalidad 10. La cues-tión que entonces se plantea desde el punto de vista práctico es si es conveniente perseverar en la aplicación más estricta posible (siempre se hará referencia a un margen de discrecionalidad) de un principio de derecho o si, por el contrario, se acepta que la práctica judicial utilice otras herramientas sin que se esté lesionando la fuerza normativa de la máxima general. Aquí es donde entra en juego el principio de oportunidad.
El principio de oportunidad puede ser objeto de diferentes valoraciones. Se puede pensar que conforma una limitación del principio de legalidad 11, también se puede aseverar que él rompe con el principio base 1...
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