¿Hacia el reconocimiento legislativo de un nuevo bien jurídico? Observaciones a propósito del llamado Derecho Penal de género

AutorAlonso Álamo, Mercedes
Cargo del AutorCatedrática de Derecho Penal Universidad de Valladolid
Páginas1-10

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  1. La Ley de Medidas de Protección Integral contra la violencia de género (L. O. 1/ 2004, de 28 de diciembre), recientemente aprobada, da un paso más en las ya habituales y no siempre justificadas reformas del Código penal que pretenden hacer frente a la criminalidad "de género". La finalidad de estas páginas es examinar la materia desde la perspectiva del bien jurídico tratando de poner de relieve las insuficiencias de las categorías tradicionales y la posible formación o, mejor, reconocimiento legislativo de un bien jurídico que se hallaría detrás de decisiones político legislativas no siempre suficientemente contrastadas.

    Antes de entrar en dichas cuestiones es imprescindible hacer una síntesis de las sucesivas reformas legislativas que evidencian la gradual incriminación y diseminación por el Código penal de las conductas objeto de nuestro estudio.

    El primer paso fue dado por la L. O. 3/1989, de 21 de junio, que introdujo en el artículo 425 del viejo Código penal1, dentro del capítulo de las lesiones, el delito de violencias habituales en el ámbito familiar. La Exposición de Motivos de la citada ley justificaba la elevación a delito de los malos tratos sobre menores, incapaces o cónyuge cuando se producían de modo habitual ?pese a que aisladamente considerados sólo integraran una sucesión de faltas? en la necesidad de proteger a "los miembros físicamente más débiles del grupo familiar frente a conductas sistemáticamente agresivas de otros miembros del mismo".

    El Código penal de 1995 en su artículo 153 acogió en lo fundamental la fórmula del viejo artículo 425 introduciendo modificaciones en la pena y una regla concursal (de con-Page 2curso de delitos)2: la pena se impondrá sin perjuicio de las que pudiera corresponder por el resultado que en cada caso se causare.

    A los pocos años de la entrada en vigor del nuevo Código penal se modifica el artículo 153 haciéndose eco el legislador de la sensibilidad social creciente ante la proliferación de las llamadas violencias de género y de las críticas a la regulación legal formuladas desde instancias diversas (Fiscalía General del Estado en Circular 1/1998, de 21 de octubre, Defensor del Pueblo en Informe sobre "La violencia doméstica contra las mujeres" de 1998). La L. O. 14/1999, de 9 de junio, modifica el artículo 153 e incrimina expresamente la violencia psíquica, amplía el círculo de los sujetos pasivos, proporciona una definición (interpretación auténtica) de habitualidad, e introduce la prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima y personas próximas sea como penas accesorias (artículo 57 del Código penal) sea como medida cautelar (artículo 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)3.

    Nuevos pasos son dados por la Ley 27/2003, de 31 de julio, que regula la Orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica e incorpora importantes reformas procesales, y, desde la perspectiva estrictamente penal, por la L. O. 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros. Las nuevas reformas responden, una vez más, a necesidades procedentes de la realidad y a las insuficiencias de la regulación vigente, tal como había denunciado el Consejo General del Poder Judicial en un Informe del año 2001. La reforma penal de 2003 rompe con la tradicional regulación de las violencias habituales en el ámbito de las lesiones y abre el camino hacia su dispersión sistemática. Las violencias habituales del artículo 153 pasan a regularse con modificaciones (singularmente, la considerable ampliación del círculo de los sujetos pasivos) en el artículo 173. 2. y 3., Page 3 bajo la rúbrica "De las torturas y otros delitos contra la integridad moral" (Título XII del Libro II del Código penal)4. El artículo 153, situado dentro del capítulo de las lesiones, despojado de las violencias habituales pasa a contemplar conductas que, hasta la citada reforma de septiembre de 2003, constituían simples faltas, profundizando en la línea de endurecimiento de la respuesta penal frente a hechos relacionados con la situación real de desigualdad de unos sujetos respecto de otros5. Se eleva a delito, siempre que recaiga sobre alguna de las personas a que se refiere el artículo 173.2, la lesión no definida como delito, esto es, la que no requiera para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico, incluido el menoscabo psíquico cuya mención expresa en el artículo 153 no deja de ser perturbadora; se eleva a delito asimismo el golpe o maltrato de obra sin causar lesión; y finalmente también la amenaza leve con armas y (u) otros instrumentos peligrosos. Estos comportamientos, realizados frente a cualquiera, dan lugar a las faltas previstas respectivamente en los artículos 617. 1. y 2. y 620. 1. Es por tanto la condición de la víctima y su relación con el autor lo que fundamenta la conversión de la falta en delito. La fórmula del artículo 173. 2., al que remite el artículo 153, expande el círculo de los sujetos pasivos más allá de la persona que sea o haya sido cónyuge o que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad incluso sin convivencia, a ascendientes, descendientes, hermanos ..., menores o incapaces ..., persona que, amparada en cualquier otra relación, se halle integrada en el núcleo de convivencia familiar ..., o personas que por su especial vulnerabilidad se encuentren sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados6.

    La L. O. 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la violencia de género da un nuevo paso hacia la diseminación sistemática y el endureci-Page 4miento de la pena. La Ley quiere "dar una respuesta firme y contundente y mostrar firmeza" (Exposición de Motivos) con la formación de tipos penales específicos. A tal fin, además de incorporar entre las cualificaciones de las lesiones del artículo 148 del Código penal el que la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia (artículo 148. 4ª), y que la víctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor (artículo 148. 5ª), modifica nuevamente el artículo 153 sustrayendo del mismo las amenazas leves con armas u otros instrumentos peligrosos que se trasladan a los delitos contra la libertad del Título VI del Libro II del Código penal, y estableciendo penas distintas, más o menos graves, según que el sujeto pasivo sea o haya sido "esposa" o "mujer" que esté o haya estado ligada al sujeto activo por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor (artículo 153. 1.) o fuere alguna de las restantes personas a que se refiere el artículo 173. 2 (artículo 153. 2), ?además del mantenimiento de agravaciones especiales (artículo 153. 3.) y la introducción de una atenuación facultativa de la pena en atención a las circunstancias del hecho y del culpable (artículo 153. 4.)7.

    Por otra parte, la ley introduce nuevos tipos delictivos de amenazas y coacciones dentro de los delitos contra la libertad. Se eleva a delito la amenaza leve (incluso sin armas u otros instrumentos peligrosos)8 a quien es o ha sido esposa o mujer a quien se esté o haya estado ligado por análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o a una persona especialmente vulnerable con la que se conviva (artículo 171. 4.). La amenaza leve con armas u otros instrumentos peligrosos realizada a alguno de los restantes sujetos mencionados en el artículo 173. 2 es incriminada ahora en el artículo 171, 5. En el ámbito de las faltas permanecen las amenazas leves sin armas u otros instrumentos peligrosos a al-Page 5guna de las personas a que se refiere el artículo 173.2 (artículo 620. 2. y párrafo final) lo que hemos de entender con exclusión de las mencionadas en el artículo 171. 49.

    Por lo que se refiere a las coacciones, el artículo 172. 2. eleva a delito la coacción leve a quien es o ha sido esposa o mujer a quien se esté o haya estado ligado por análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o a persona especialmente vulnerable con la que se conviva. La coacción leve a los restantes sujetos mencionados en el artículo 173. 2. da lugar a la falta prevista en el artículo 620. 2. y párrafo final10.

    Finalmente, la L. O. 1/2004 modifica el delito de quebrantamiento de condena del artículo 468 del código penal estableciendo penas más severas frente a quienes quebranten una pena de las contempladas en el artículo 48 del código penal o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza cuando el ofendido sea alguna de las personas a que se refiere el artículo 173. 2.

  2. Al introducirse en 1989 la figura de las violencias habituales en el ámbito familiar dentro del capítulo de las lesiones se abrió un debate acerca del bien jurídico protegido con la incriminación de estos comportamientos, debate que se intensificó tras la reforma del código penal de 1995 operada por la L. O. 14 de junio de 199911.

    En atención a la posición sistemática de la figura entre las lesiones y a consideraciones materiales se ha sostenido, y se sigue sosteniendo todavía por algunos autores, que las violencias en el ámbito familiar son delitos de peligro (abstracto) contra la salud y la integridad física o corporal12.

    Este criterio tiene que hacer frente a importantes objeciones que las sucesivas reformas legislativas no han hecho más que incrementar. No explica por qué el delito de violencia habitual no toma en cuenta el peligro para la vida. Por otra parte, la regla concursal, introducida en 1995, según la cual la pena se impondrá sin perjuicio de las que pudieran Page 6 corresponder a los delitos o faltas en que se hubiere concretado la violencia, suscita la cuestión de si no se estará protegiendo un bien distinto al protegido a través de los tipos de las lesiones, y no...

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