Crónica judicial de un despropósito legislativo. El artículo 90.1.6 de la Ley Concursal

Autor:Francisco Redondo Trigo
Cargo:Académico correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Profesor de Derecho Civil y Abogado
Páginas:1984-2002
RESUMEN

La redacción del artículo 90.1.6 de la Ley Concursal está dando lugar a graves problemas prácticos y resoluciones judiciales opuestas en cuanto a la interpretación de dicha norma, residiendo el problema principalmente, en saber a qué se está refiriendo el legislador o a qué ha querido referirse cuando introdujo esta reforma legislativa: a una prenda de créditos futuros (interpretación correctora) ... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I La interpretación literal frente a la interpretación correctora del artículo 90.1.6 de la ley concursal

La Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, aprobada el 21 de septiembre de 2011 y en vigor desde el 1 de enero de 2012, introdujo en nuestro Ordenamiento Jurídico la siguiente reforma normativa:

«6.º Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero. Si se tratare de prenda de créditos, bastará con que conste en documento con fecha fehaciente para gozar de privilegio sobre los créditos pignorados. La prenda en garantía de créditos futuros solo atribuirá privilegio especial a los créditos nacidos antes de la declaración de concurso, así como a los créditos nacidos después de la misma, cuando en virtud del artículo 68 se proceda a su rehabilitación o cuando la prenda estuviera inscrita en un registro público con anterioridad a la declaración del concurso».

Sin duda, se trata de una de las reformas legislativas más desafortunadas que se han llevado a cabo en los últimos tiempos y que nos ofrecen clara idea de la capacidad del legislador actual a la hora de abordar el tratamiento de diversas instituciones jurídicas, en este caso, la que versa sobre el carácter privilegiado o no de la prenda de créditos futuros o en garantía de créditos futuros, puesto que de esto último y con carácter principal se trata en realidad, es decir, saber a qué se está refiriendo el legislador o a qué ha querido referirse cuando introdujo esta reforma legislativa: a una prenda de créditos futuros (interpretación correctora) o a una prenda en garantía de créditos futuros (interpretación literal).

Sin duda, mucho y bien se ha escrito ya sobre este «despropósito» normativo que tantas complicaciones nos está haciendo padecer en la práctica jurídica, tal y como expondremos a lo largo del presente trabajo, no siendo nuestro interés volver a profundizar sobre las polémicas interpretativas efectuadas al respecto, sino única y exclusivamente poder ofrecer la gravedad de la situación al respecto, lo cual, sin duda, puede ser observado a lo largo de las diferentes resoluciones judiciales que citaremos, bien entre aquellas que se adscriben a la conocida como interpretación literal, bien a las que se adhieren a la llamada interpretación correctora.

La polémica suscitada en relación a este artículo 90.1.6 de la Ley Concursal, nos recuerda en cierto modo a la que ya ofreciera otro precepto de nuestra legislación concursal, como es la que se produjo en torno al artículo 87.6 de la Ley Concursal en cuanto a la exégesis relativa en orden a determinar si el crédito del

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acreedor del deudor concursado en el que goce de fianza de tercero especialmente relacionado con el deudor concursado ha de reconocerse y clasificarse como crédito subordinado o no en relación con la determinación temporal de dicha «contaminación», todo ello, con las consecuencias lógicas que ello implicaba, donde también existía una pugna entre la interpretación literal de la norma y la interpretación correctora de la misma1.

Como expusimos en su momento, una primera interpretación doctrinal del artículo 87.6 de la Ley Concursal, que se llamó «literal», mantuvo la necesaria calificación del crédito en cuestión como crédito subordinado desde el momento mismo de la comunicación de dicho crédito, mientras que una segunda inter-pretación con mayor acogida en la doctrina y en las sentencias que trataron la cuestión defendió que dicha subordinación solo puede predicarse del crédito en cuestión, una vez realizado el pago por el fiador en sede concursal, esto es, postergando dicho momento temporal, después de la práctica —a nuestro juicio— de una ponderación de los intereses en juego según el mos de la conocida «jurisprudencia de intereses» y de un «utilitarismo interpretativo».

La regla del artículo 87.6 de la Ley Concursal (LC) establecía que «los créditos en los que el acreedor disfrute de fianza de tercero se reconocerán por su importe sin limitación alguna y sin perjuicio de la sustitución del titular del crédito en caso de pago por el fiador» y ante las discusiones hermenéuticas surgidas en interpretación de dicha norma, el Real Decreto-ley 2/2009, de 27 de marzo, ha añadido al citado artículo 87.6 de la Ley Concursal la siguiente mención: «Siempre que se produzca la subrogación por pago, en la calificación de estos créditos se optará por la que resulte menos gravosa para el concurso entre las que correspondan al acreedor o al fiador», terminándose con dicha inclusión la polémica sobre la aplicación del artículo 87.6 de la Ley Concursal, con triunfo de la que se conoció como interpretación correctora.

En nuestra opinión y más allá de la adhesión que uno pueda realizar en favor de la interpretación literal o correctora del artículo 90.1.6 de la Ley Concursal, a buen seguro será necesaria una nueva reforma legislativa que aclare definitivamente el sentido de esta «oscura norma» y con ello las dificultades prácticas que nos estamos encontrando en la aplicación de la misma.

II Una aproximación a las diversas resoluciones judiciales existentes
a) Sentencias que siguen la interpretación literal de la norma

(i) Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 3 de abril de 20142«Un sector relevante de la doctrina sostiene que la nueva redacción del artícu- lo 90.1.6.º regula en su último inciso la prenda de créditos futuros… (de modo que)… el crédito garantizado con una prenda de crédito futuro no registrada solo extendería su privilegio a los créditos nacidos antes de la declaración de concurso. Esta sección, por el contrario, en sentencia de 17 de mayo de 2012, ha mantenido que el artículo 90.1.6.º no trata de la prenda sobre créditos futuros, sino de la prenda en garantía de créditos futuros. La interpretación literal del precepto, a nuestro entender, no ofrece duda alguna. La norma utiliza la preposición “en” (“la prenda en garantía de créditos futuros”) y no la preposición “de” o “sobre”. La alusión al crédito rehabilitado conforme al artículo 68 LC corrobora que es la

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obligación futura del concursado a la que alude la norma y no al crédito futuro objeto de prenda.

…la tramitación parlamentaria de la Reforma avala la interpretación… El principal argumento de quienes entienden que el artículo 90.1.6.º contempla la prenda de créditos futuros, en lugar de la prenda en garantía de créditos futuros es su ubicación sistemática. Dicho precepto contemplaría, en términos generales, la prenda clásica de bienes o derechos con desplazamiento de la posesión. La norma da un tratamiento singular, en primer término a la prenda de créditos, para cuya eficacia en el concurso basta con que conste en documento con fecha fehaciente. El último inciso constituiría, para los valedores de esta tesis, una especialidad en relación con la prenda de créditos en general, limitando el privilegio a los créditos nacidos antes de la declaración. Pues bien, el Anteproyecto… contemplaba “la prenda en garantía de créditos futuros” con una redacción similar a la del vigente… La enmienda 189 formulada por… CiU, que recoge el texto vigente, justifica la modificación (como sigue)… “si se otorgase financiación al concursado después de la declaración de concurso —créditos nacidos después del concurso— los derechos de prenda formalizados con anterioridad a dicha declaración carecerían de privilegio especial, es decir, devendrían absolutamente ineficaces, quedando el acreedor que hubiese otorgado la financiación privado de su garantía”… Por tanto la resistencia al concurso de la prenda de créditos futuros ha de analizarse con las mismas herramientas legales con las que contábamos antes de la Reforma. En concreto, con el mismo artícu- lo 90.1.6.º LC, que considera privilegiados los créditos garantizados con prenda de créditos, siempre que consten en documentos con fecha fehaciente.

Pues bien, frente a quienes consideran que la prenda de créditos futuros se extiende en el concurso del pignorante a los créditos nacidos antes y después de la declaración, siempre que los créditos estén determinados (tesis de la inmunidad absoluta) y quienes, por el contrario, sostienen que la garantía alcanza únicamente a los nacidos con anterioridad (tesis estricta), nuestra jurisprudencia parece inclinarse por la llamada tesis intermedia, que es mayoritaria en la doctrina, para la cual es necesario que el contrato o la relación jurídica de la que nacerá el crédito se haya perfeccionado antes de la declaración, en cuyo caso, el privilegio se extiende a todos los créditos futuros, aunque se devenguen o sean exigibles con posterioridad.

Es esta última la tesis que estimamos sigue el artículo 90.1.º-6.º, prescindiendo de su inciso final. Como hemos señalado, el Tribunal Supremo la acogió en sentencia de 22 de febrero de 2008, en un supuesto de cesión de créditos futuros, es cierto, pero que el propio Tribunal Supremo asimila a la prenda, al mencionar en su fundamentación jurídica el segundo inciso del artículo 90.1.6.º LC. Dicha sentencia dice lo siguiente: Por tanto, entendemos que la prenda de créditos futuros se extiende a los nacidos tras la declaración, siendo oponible, en el concurso del deudor pignorante, a los terceros, siempre que el contrato o la relación jurídica del que dimanen se hubiera celebrado o constituido antes de la declaración. Esa es la opción del legislador. El crédito futuro...

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